[ 劉長秋 ]——(2005-1-11) / 已閱19632次
腦死亡與我國刑法中的幾種犯罪
劉長秋 楊玉娣 譚家寶
（200020 上海社會科學院法學研究所；200433 上海科技管理學校；264635 煙臺大學法學院）
腦死亡（brain death）是指原發于腦組織嚴重外傷或腦的原發性疾病，致使腦的功能不可逆轉地停止，最終導致的人體死亡。腦死亡與心跳、呼吸停止一樣，是人的生命現象的終止，是個體死亡的一種類型。當前，隨著現代生命科學技術發展所帶來的人們生命觀念的日益理性化，越來越多的人開始接受了腦死亡這一相對更為科學和準確的死亡概念，不少國家甚至還專門制定了本國的腦死亡法。當前，我國理論界也有很多人建議我國制定腦死亡法，而立法實務部門也已經開始了制定該類立法的準備工作，我國的腦死亡法呼之欲出。在這種情況下，上海、武漢等一些地方的醫療單位中相繼開始了以腦死亡標準來判定人死亡的醫療操作實踐，僅2003年下半年，我國就發生過多起腦死亡判定的醫學操作。
應該說，接受腦死亡概念并在我國醫療實踐中推行腦死亡操作可以避免對那些事實上已經不可能再恢復生命的患者繼續救治，有利于節約我國極其有限的醫療衛生資源，也有利于人們更為科學和理性地看待死亡，并有利于使腦死者捐獻器官合法化從而提高器官移植的成功率。然而，由于還沒有明確的腦死亡法來加以規范，我們很難保證醫療操作中的腦死亡操作不會被濫用。例如，為了救治急需供體器官進行器官移植手術的患者，醫生可能會偷取事實上并非腦死者的植物人的器官用于器官移植，甚至可能會在精神病人家屬的同意下強制摘取精神病人的器官用于救治該精神病人的親屬……。這就需要立法尤其是對違法犯罪行為最具有威懾與防范功能的刑法介入對腦死亡醫療操作的規制。目前，由于我國立法還沒有從整體上認同并確立腦死亡，因此，我國現行刑法中還沒有關于腦死亡問題的直接規定，但現行刑法對某些犯罪的規定卻可以直接適用于腦死亡。例如，現行刑法對醫療事故罪的規定，對殺人罪的規定以及關于侮辱、盜竊尸體罪的規定等等。在當前我國醫療操作實踐中已經出現腦死亡判定操作而刑法又沒有規定專門的腦死亡犯罪的情況下，現行刑法可以以何種罪名介入對腦死亡醫療操作的規范呢？這顯然是司法實務界應當關心和重視的一個重要現實問題！本文擬就我國現行刑法中可以適用于腦死亡的幾種主要犯罪加以介紹和分析，以便為司法部門具體從事腦死亡司法提供建議參考。
一、腦死亡與刑法中的醫療事故罪
（一）醫療事故罪的概念及構成
醫療事故罪，是指醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人員重傷或死亡的行為。醫療事故罪由以下四個方面的要件構成：（1）醫療事故罪的主體是醫務人員，即衛生技術人員，是指經過醫藥院校教育或經各級衛生部門培訓后從事醫療實踐工作的人員，這是一類特殊主體。（2）醫療事故罪的主觀方面是過失。醫療事故罪的主觀方面只有過失一種情況，故意不構成本罪。這一點，無論是在醫務界還是在刑法學界都已經得到了認同。（3）醫療事故罪在客觀方面表現為嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人人體健康的行為。具體來說，包括以下方面：其一是醫務人員在診療護理中有嚴重不負責的行為，如用錯藥物、擅離職守、報錯病情等；其二是行為人的嚴重不負責行為任造成就診人死亡或嚴重損害就診人健康的結果；其三是醫務人員的嚴重不負責任行為與就診人死亡或健康嚴重受損的結果之間具有刑法上的因果關系。（4）醫療事故罪所侵犯的客體是就診人的生命健康和醫療單位的正常管理活動，即醫療事故罪所侵犯的客體是一種復雜客體。
（二）腦死亡操作中的醫療事故
醫療事故是指醫務人員因違反規章制度、診療護理常規等失職行為所導致的事故，其后果是造成病員死亡、殘疾、組織器官損傷導致功能障礙。醫療事故并不一定構成醫療事故罪，但醫療事故罪卻需要以構成醫療事故為前提要件。醫療實踐中，并不是任何有關腦死亡的醫療失誤都可以被認定為是醫療事故的。一種腦死亡操作的失誤行為能否被認定為醫療事故，應當從兩個方面來加以考慮。具體來說：
首先，應看醫師或醫療單位有無過錯。具體來說，應看醫師或醫療單位是否違反了相關規定或者是否在技術等方面存在過失。進行腦死亡判定操作，應當具備法定條件，按照法定程序進行。從國外腦死亡法的規定來看，腦死亡判定操作一般應遵循以下程序進行：（1）腦死亡判定操作必須出于當事人的自愿。一般應由本人以書面形式作出同意進行腦死亡判定的表示。在本人不具備行為能力而不能為意思表示時，如接受腦死亡判定的當事人是未成年人，可以由其最近親屬用書面形式表示同意。在無法以書面形式表示同意的情況下，也可以口頭表示，但應有至少兩個或兩個以上的證人在場。（2）腦死亡判定操作必須在法律或醫療操作規章規定的癥狀出現之后進行。具體而言，腦死亡判定操作必須在患者已經陷入深度昏迷，長時間未蘇醒，而腦功能已呈現出明顯的不可逆轉的衰退癥狀時，才可以進行。任何醫師不得提前對患者進行腦死亡判定操作。（3）實施腦死亡判定操作的醫師必須獲得衛生行政部門頒發的相應資格證書，而組織實施腦死亡判定操作的醫療單位也須獲得相應的資格證書。通常，如果醫師及當事醫療單位遵循了腦死亡判定操作的法定條件，也不存在其他過失，就不能認定為醫療事故而要求醫療單位負責。但如果醫師及當事醫療單位存在過錯，如：不征求病人意見而擅自進行腦死亡判定操作，不具備相應資格而實施腦死亡判定以及在患者腦功能還相對較好的情況下提前進行腦死亡判定等等，因此而導致病人死亡或導致其他嚴重后果的，應當認定為醫療事故，當事的醫療單位與醫師應當承擔相應的責任。
其次，還要看醫師及醫療單位的過錯與不良后果之間是否存在因果關系。有時候，醫師的過失是導致不良后果發生的主要原因。例如，由于醫療單位未很好地保管腦死亡判定的儀器設備，導致醫師在腦死亡判定操作過程中，因儀器發生故障而引發錯誤判定的，就極有可能會導致不良后果的發生。但在很多情況下，醫師可能只存在輕微的過錯甚或根本無過錯，在這種情況下，只要醫師或當事醫療單位盡到了法定的義務，就不能認定為醫療事故，更不能對相關責任人定以醫療事故罪。
（三）與腦死亡有關的醫療事故罪
與腦死亡有關的醫療事故罪主要有以下幾個方面的具體表現：（1）違反醫療診治技術操作常規，造成腦傷病就診者死亡或者身體健康受到嚴重損壞的。（2）腦傷病人需要進行必要的化驗和病理檢查，但工作人員推諉搪塞，以致嚴重影響臨床救治，延誤搶救時機，造成嚴重不良后果的。（3）在救治腦傷病患者的過程中，檢驗人員定錯血型，手術過程中輸血時造成患者死亡或嚴重損害其健康的不良后果的。（4）在救治腦傷病患者的手術進行后不久，尚需特別護理期間，護理人員工作不負責任，觀察病情不細致，不按時巡視病房，病情發生變化時發現不及時，造成腦傷病患者腦死亡的。（5）護理人員擅離職守，工作失職，直接影響對腦傷病患者的治療與護理，造成其腦死亡或健康嚴重受損的。（6）在進行救治腦傷病患者的手術過程中，誤將紗布、醫療器械等遺留在受術者體內或傷口內，造成其死亡或健康受到不可逆轉的嚴重損害的。（7）在對腦傷病患者施行救治手術過程中，搶救藥品準備有誤，延誤搶救時機，造成患者腦死亡的。（8）進行救治腦傷病患者的手術過程中錯用麻醉藥物，造成患者腦死亡或嚴重傷害的。
以上行為都是醫療事故罪在腦死亡方面的具體體現。對于這些行為，只要危害后果一經產生，即構成醫療事故罪，應當依照我國刑法第335條規定的醫療事故罪加以定罪處刑。
二、腦死亡與刑法中的非法行醫罪
（一）非法行醫罪的概念與構成
非法行醫罪，就是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。通常認為，該罪須具備以下構成要件：（1）本罪的主體是一般主體，即達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人都可以成為該罪的主體。因此，未必只有醫師才能成為本罪的主體。（2）本罪的主觀方面是故意，即行為人明知自己沒有取得醫生執業資格，但為了謀取非法利益依舊開業行醫。（3）本罪的客觀方面表現為行為人在沒有取得醫生執業資格的情況下，非法行醫，情節嚴重。所謂情節嚴重，主要包括以下情形：沒有基本的醫療知識而冒充醫生為別人診治，延誤治療的；醫療條件嚴重不符合國家規定的醫療機構基本標準的；沒有取得醫生執業資格而非法行醫又不聽有關部門勸阻的；使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作的；自行制訂收費標準，亂開藥方，等等。（4）本罪的客體是復雜客體。一方面，它侵犯了國家對醫療衛生工作的管理制度，同時，它還侵犯了就診人的身體健康和生命安全。
（二）與腦死亡有關的非法行醫罪
非法行醫罪在醫療實踐中有多種表現形式，其中，涉及腦死亡的非法行醫罪主要有以下幾種表現：（1）取得醫師執業資格但沒有掌握基本的腦死亡知識與判定技術的醫生，違法為他人實施腦死亡判定，宣布他人腦死亡，因此而造成他人真死亡的，如被火化、埋葬等。（2）在明知醫療條件不符合國家規定的醫療機構基本標準的情況下，醫生違規為他人實施腦死亡判定操作，造成嚴重不良后果的。（3）沒有取得醫師執業資格的人冒充醫師為他人實施腦死亡判定造成嚴重不良后果的。（4）沒有取得醫師執業資格的人違法為他人實施腦死亡判定，造成他人死亡或健康受到嚴重損害的。（5）以為他人實施腦死亡判定為名騙取錢財數額較大的。
醫療實踐中，只要行為人實施了以上幾種行為，都應當視其行為情節的輕重，依照我國刑法第336條對非法行醫罪的規定加以定罪處罰。
三、腦死亡與刑法中的故意殺人罪與過失殺人罪
（一）故意殺人罪與過失殺人罪的概念與構成
故意殺人罪，是指故意非法剝奪他人生命的行為。其基本特征是：（1）本罪的客體是他人的生命權利。（2）本罪在客觀方面表現為非法剝奪他人生命的行為。這種非法剝奪他人生命的行為既可能是一種作為，如槍殺、刀砍等；也可能是一種不作為，例如，在腦傷病患者尚存救治希望和技術可行性的情況下，醫生不予診斷即判定患者已經腦死亡而放棄救治，導致患者真正死亡的，就是一種不作為故意殺人行為。（3）本罪的主體為一般主體。（4）本罪的主觀方面必須是故意，即行為人明知自己的行為會造成被害人死亡的結果，并且希望或者放任這一結果的發生。
過失致人死亡罪，是指由于過失而導致他人死亡的行為。該罪的主要特征為：（1）與故意殺人罪一樣，本罪的客體也是他人的生命權利。（2）本罪在客觀方面表現為致人死亡的行為。（3）本罪的主觀方面是過失，具體包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種情況。
（二）腦死亡操作中的故意殺人罪和過失致人死亡罪
在腦死亡操作中，故意殺人罪與過失致人死亡罪主要有以下幾個方面的表現：（1）負責實施腦死亡判定的醫師明知患者還沒有真正腦死亡而出于各種目的（如為獲取其器官用于器官移植等）提前對其進行腦死亡判定，故意宣布患者已經腦死亡，造成患者被火化、埋葬或其他嚴重不良后果的。（2）負責實施腦死亡判定操作的醫師明知自己或其所在的醫療單位不具備為患者實施腦死亡判定操作的條件，可能會導致誤判，而依舊非法實施腦死亡判定操作，導致誤判或者本還有救治可能的腦傷病患者死亡的。例如，醫師本人沒有掌握腦死亡判定技術，想借機在患者身上進行腦死亡判定實驗導致患者真正死亡的；或者，醫師所在的醫療單位不具備實施腦死亡判定操作所需要的設備，但醫師擅自在本單位為他人實施腦死亡判定的。（3）強制采摘或偷取腦傷病患者器官造成他人死亡的。例如，強制采摘植物人的器官用于器官移植或販賣造成植物人死亡的；偷取嚴重老年癡呆癥患者的器官用于販賣或移植造成患者死亡的；等等。
我國刑法第232條規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上感有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第233條規定：“過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規定的除外。”據此，凡是實施以上所列舉的與腦死亡有關的行為的，都應分別情況，依照上述規定加以定罪處刑。
四、腦死亡與刑法中的故意傷害罪與過失致人重傷罪
（一）故意傷害罪與過失致人重傷罪的概念與特征
故意傷害罪，是指故意非法損害他人身體健康的行為。該罪具有以下幾方面的特征：（1）本罪的客體是他人身體健康，即對他人完整的人體組織或者正常器官功能的非法損害。（2）本罪的客觀方面表現為非法損害他人身體健康的行為。（3）本罪的主體為一般主體。（4）本罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意兩種情況。
過失致人重傷罪，是指過失傷害他人身體而導致他人重傷的行為。該罪的主要特征是：（1）與故意傷害罪一樣，本罪的客體也是他人的身體健康。（2）本罪在客觀方面表現為非法損害他人身體健康的行為，即行為人的行為不僅已經實際造成了他人傷害的結果，而且要求這種傷害達到重傷的程度，否則，只可能是民事侵權，而不構成犯罪。（3）本罪的主觀方面只能是過失。
（二）腦死亡操作中的故意傷害罪與過失致人重傷罪
實踐中，與腦死亡操作有關的故意傷害罪與過失致人重傷罪主要表現為偷取或強制摘取類腦死者的器官用于器官移植以致造成其身體傷害。具體而言，主要包括以下幾種情況：（1）偷取或強制摘取植物人、嚴重老年癡呆癥患者、嚴重的低能兒或精神病人等的器官用于器官移植造成其身體傷害的。（2）因報復或出于其他目的而故意傷害植物人等類腦死者身體的。（3）在患者被判定為腦死亡后，負責摘取其器官用于器官移植的醫生發現供體依舊具有生命體征，可能屬于誤判為腦死亡者的情形，而依舊摘取其器官用于器官移植，造成供體身體傷害的。
我國刑法第234條規定：“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處3年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。”第235條規定：“過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規定的，依照規定。”據此，行為人實施涉及腦死亡的上述行為而造成他人傷害時，應依據以上規定并結合傷害結果等因素，酌情對其判處刑罰。
五、腦死亡與刑法中的盜竊、侮辱尸體罪
（一）盜竊、侮辱尸體罪的概念與特征
盜竊、侮辱尸體罪，是指用秘密竊取等方法，或者采用猥褻、破壞、拋棄或者其他方法侮辱尸體的行為。該罪的主要特征為：（1）本罪的客體是社會公共秩序和道德準則。盜竊、侮辱尸體向來被人們視為對死者靈魂的褻瀆和不敬，死者家屬也往往會因為親人的尸體被盜竊、侮辱而受到巨大的精神傷害。（2）本罪在客觀方面表現為行為人實施了盜竊、侮辱尸體的行為，其侵害的對象是人的尸體。這里的盜竊，是指行為人以非法占有為目的秘密盜取尸體（包括尸體器官或組織）的行為；而侮辱則指行為人以言語辱罵、毀謗、貶損尸體，或者對尸體以污物加以玷污，或者對尸體加以猥褻、毀損、破壞，或者出賣尸體或尸體的部分，或者拋棄尸體、或者打開棺木鞭尸、使尸體敞露等行為。（3）本罪的主觀方面是故意，即行為人明知是他人的尸體而故意加以侵害。行為人的動機和目的可能是多樣的，例如出于報復泄憤、出于封建迷信或者出于竊取尸體器官用于器官移植，但不管行為人出于何種動機，都不影響本罪的成立。
（二）有腦死亡有關的盜竊、侮辱尸體罪
在腦死亡方面，盜竊、侮辱尸體罪的主要表現為以下情形：（1）未經死者生前同意而死者死后又未征得其家屬的同意而擅自從其遺體上摘取器官用于器官移植或者用于販賣的。（2）未經腦死者本人生前同意而在腦死者死亡后又未征得其家屬同意而擅自將其遺體用于醫學教學或科研的。（3）以腦傷病患者死后摘取其器官用于移植或其他正當用途為由征得了患者本人同意捐獻其器官或在患者腦死亡后征得了其家屬同意捐獻器官，但實際上將腦死亡者的器官用于出賣等不正當用途的。（4）以腦傷病患者死后摘取其器官用于移植或其他正當用途為由征得了患者本人同意捐獻其遺體用于器官移植或醫學科研或教學，或在患者腦死亡后征得了其家屬同意捐獻腦死者的遺體用于醫學科研或教學，但實際上將腦死亡者的遺體用于商業用途或其他非原先約定用途的（如用于制造木乃伊、用于展覽或用于醫學解剖等）。（5）其他盜竊腦死者遺體或侮辱腦死者遺體的情形。如對腦死者進行鞭尸、將腦死者的尸體非法肢解等。
根據刑法第302條，犯盜竊、侮辱尸體罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，對于以上盜竊、侮辱腦死者遺體的行為，應當依照該規定定罪處罰。
主要參考資料：
1．吳崇其、達慶東 主編：《衛生法學》，法律出版社，1999年版。
2．肖揚 主編：《中國新刑法學》，上海科技文獻出版社，2001年版。
3．趙文燕 主編：《危害公共衛生罪證據調查與運用》，中國人民公安大學出版社，2002年版。
——本文發表于《山西審判》2004年第6期。。
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