[ 成睿智 ]——(2005-1-7) / 已閱41719次
論法律規避的效力
河南日報農村版 成睿智
摘要：法律規避是否有效，不能簡單地看所規避的是內國法或外國法的強制性或禁止性規范，還要看所規避的法律規范是否足以保證當事人的正當利益能夠實現，當事人主觀上是否存在惡意，其規避的事由是否正當或值得同情，其規避行為是否預示或促進法律的進步。
關鍵詞：法律規避；效力
一般認為，法律規避（evasion of law）是指當事人故意制造一種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。
傳統的觀點以當事人所規避的是內國法還是外國法為基點來判定規避行為是否有效。總的說來，這種傳統的觀點有三種：肯定規避外國法的效力；只否定規避內國法的效力；所有的法律規避行為均無效。
盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認為，因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規范，都應從以下幾個方面來分析其效力。
一、 當事人所規避的法律規范是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。
筆者并非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現代道德基礎。盡管它仍在其法域內有效，但其他國家或地區甚至該法域內的居民有理由否認或規避此類惡法，這種規避行為應該被認為是正當的、有效的，因為此類法沒有現代社會公認的最基本的道德基礎，阻礙了當事人作為一個人的正當利益的實現。
現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規范，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是沖突規范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那么，制定國的沖突規范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、 當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制并對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當事人是否存在惡意，應該放在更廣闊的時空、范圍和領域內去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯誤。
三、 當事人規避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。
所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、 當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。
所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。
不管當事人規避的是內國法還是外國法，關鍵是看其規避的行為是否預示著或將促進法律的進步。只要能夠充分地判定其所規避的法律是不正當的，就可以充分地肯定其規避法律的行為是正當的，而且也說明其所規避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當事人的規避行為預示著或將有可能促進所規避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現在持續地發生。我們對待這種規避法律行為的態度也比較經常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學者的簡單武斷的觀點也不相符。
另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自主權的象征。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當的。筆者之所以堅持正當性標準，是因為各國在現代司法實踐中多以這種標準來判定當事人的規避行為是否正當、合法。這是有實踐基礎的。部分學者認為當事人只能規避外國法，而不能規避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內國法外國法，只要其不正當，當事人都有規避的理由和邏輯基礎。
同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規避的是外國法（意大利法），而前者規避的是法國法。今天看來，這種判決的理由不足為例。
另一個足以說明問題的事例是我國的有關規定和司法實踐。首先，我國法律沒有規定法律規避的效力問題。其次，1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194項規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”這說明，我國對法律規避的態度是，不是凡規避我國法律的行為都無效，只是規避我國法律中強制性或者禁止性規范的行為才被認定為無效，而對于規避外國法根本就沒有規定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國的有關規定和司法實踐在法律規避問題上也不是區分內國法外國法而簡單地處理的。
五、對傳統觀點的批判
有學者認為，當事人規避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無效”（Fraus omnia corrumpit）。他們在這里也是運用了道德、正當的概念，而且，他們在運用時的內涵和外延與筆者運用時沒有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當事人的行為而不用于其所規避的法律，不用同一概念去審視當事人所規避的法律是否正當，這種雙重標準本身就是不公平、不正當、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實存在過而且現在也存在著不正當、不道德的法律，不分內國法外國法，那么，就不能只斥責或否定當事人的規避行為，而絕口不提其所規避的法律是否正當、是否道德。這種片面的觀點，起碼極不利于法律的進步和發展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學、不正當的。另一方面，籠統地說當事人規避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權勢力大于私權，而限制公權、保護私權成為現代社會各個國家一種趨勢的情況下，這種觀點也極不合時宜，顯得落伍。把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規避當事人的頭上，從而從容地運用“欺詐使一切歸于無效”的法諺，這正是此種觀點的陰險之處。
事實上，早先的學說并不認為法律規避是一種無效行為，如德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規范承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種法律關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越沖突規范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應該歸咎于當事人。這些觀點是很有道理的。
還有必要說明的是，沖突規范也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當事人遇到利益沖突時對法律有所選擇。當他規避某一法律時，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什么不當的問題。當然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當的。但是，如果立法上沒有設置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結到規避當事人的頭上。另一方面，從一個國家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規范，否則就是執法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律規避稱為“僭竊法律”（fraude a la loi）、欺詐設立連續點（fraudulent creation of points of contact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當不公正評價因素。在對當事人的法律規避行為及其所規避的法律進行具體而公正的分析評價之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學的。筆者主張采用“法律規避”一詞，因為“規避”基本上屬于中性的詞語，不至于讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的余地，使對法律規避的正當公正評價和法律由此的進步展現出一束理性的曙光。
六、最后需要說明的幾個問題
筆者在本文中所用的法域一詞，包括國家、地區以及由于觀念形態不同而形成的法律族群。筆者認為，研究法律規避首先有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規避有時也確實發生在區際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻，這也是一種法律規避。
本文中所用的規避當事人是指規避法律的一人、多人或人的團體，而不包括受規避行為影響的對方。
本文的觀點建立在對私權的尊重和保護、對公權的限制和服務性規范基礎之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經濟自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因為道德在某種意義上是法律存在的價值和基礎，也是法律的力量之源。
筆者認為，以前甚至更遠期的司法判例不應該被簡單地用來證明關于法律規避效力的傳統的觀點。理論不應僅僅是已有司法實踐的傳聲筒，而應基于對實踐的理性認識作出前瞻性的分析判斷，進而良性地影響和引導實踐。那些古遠的判例不應該成為現代社會遵循的典范，也與現代社會日益頻繁復雜的法律規避實踐不相符。理論研究應在現代實踐的基礎上預見性地開出一條新路子。
筆者反對關于法律規避的僵化的傳統觀點，主張對法律規避的效力問題作具體深入全面的分析研究。
筆者主張法律規避的效力既不能簡單地用內國法外國法的區分來解釋和判定，也不能簡單地僅僅審視規避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應在道德分析和法律體系平等相待的基礎上，既分析規避者的行為，又分析被規避法律的理性價值，具體判定每一個或每一類法律規避行為的效力。
參考資料：
1.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，2003年7月第一版；
2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《國際私法》，韓德培主編，武漢大學出版社，1983年9月第一版；
4.《國際私法案例選編》，林準主編，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；
6.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；
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