[ 李斌 ]——(2004-12-4) / 已閱16945次
法官是什么？
——對法官的性質(zhì)、功能的反思
李斌
（公安消防部隊昆明指揮學(xué)校 云南 昆明 650208）
【摘要】由于法官這一主體同時具有了不同的屬性和承擔(dān)了不同的身份角色，加之一國的權(quán)力格局和司法制度對法官的制約，任何意圖從普適性的角度來論述法官的觀點(diǎn)都有失偏頗。本文從法官自然身份和制度身份的分野出發(fā)，在具體的語境中來對法官進(jìn)行定位。
【關(guān)鍵詞】法官 自然身份 制度身份 法官職業(yè)
作為現(xiàn)代國家司法制度體系的組成部分，法官無疑是其中的一個不可或缺的角色，起著無可替代的作用。無論是采用對抗制審判的英美法系，還是以法官為主導(dǎo)，以糾問方式審判的歐陸法系，都離不開法官的參與。特別是作為一種相對較為優(yōu)越的社會治理模式——法治在全世界范圍得到認(rèn)可并推行以來，法官更是被推到了前沿鋒線的位置。于是乎，法官是“正義的化身”[1]，“司法是一臺自動售貨機(jī)”[2]等觀點(diǎn)開始濫觴于世。無可否認(rèn)，這些觀點(diǎn)和評價在一定程度上都從不同的側(cè)面和出發(fā)點(diǎn)或多或少的反映出了法官的影子，勾勒出了法官的輪廓。然而，這些論斷又都是有失偏頗的，因而聯(lián)系具體的語境，結(jié)合法官自身所具有的不同屬性，甚至可以說這些論斷又都是一文不值的（It is nothing）。那么，究竟應(yīng)該怎樣來對法官進(jìn)行敘述和定位才是合理的？或者說法官在整個制度體系或者在法治進(jìn)程中到底居于何種角色，起多大的作用？本文將采取比較分析的視角，從法官這一個體身上所具有的不同的屬性和同時承載的不同的社會角色入手，來對法官作出筆者所認(rèn)為的較為全面的分析和定位,并進(jìn)而對其在法治進(jìn)程中的作為進(jìn)行討論。
一、作為人的法官與作為法官的人
當(dāng)我們平時稱呼法官的時候，很大程度上我們是把“法官”這個語詞作為一種職業(yè)，一種身份，甚至是一個符號來指稱的。而幾乎很少有人會系統(tǒng)的、全面的認(rèn)識法官這一指稱所同時承擔(dān)的各種不同角色和所同時具有的不同屬性。在法治化、現(xiàn)代化這樣的語詞已成為當(dāng)下的流行話語和時尚話語的語境當(dāng)中，法官這一具體的角色已經(jīng)只能作為整個制度設(shè)計當(dāng)中的一個工具和符號，其作為一小個棋子，已經(jīng)逐漸湮沒在被規(guī)訓(xùn)得十分齊整的整盤棋局當(dāng)中。
但是，如果我們還能夠稍稍保持那怕是一點(diǎn)點(diǎn)的分析和解說問題的能力，而不是在被現(xiàn)代化規(guī)訓(xùn)的過程中完全喪失思考能力的話，那么對于法官，我們在評價和論述他／她們的時候首先所應(yīng)該做的，就是把法官還給法官。當(dāng)我們剝開由于現(xiàn)代化而帶來的制度設(shè)計身上所籠罩著的層層面紗的時候，我們可以很清晰的發(fā)現(xiàn)，無論在現(xiàn)代制度體系當(dāng)中承擔(dān)著何種制度角色的個人，首先都只是一個具體的人。司法制度中的法官也不例外。法官，首先的身份是作為人而存在的。既然是一個具體的人，那么法官就避免不了正常人的“七情六欲”，就會像正常人一樣娶妻/嫁夫生子，因而其基本的自然身份應(yīng)該是(父母的)子女，(子女的)父母，(丈夫的)妻子或是(妻子的)丈夫，然后才是司法制度中的法官。這是正確分析法官或者說是給法官這一角色進(jìn)行合理定位的前提和基礎(chǔ)，是關(guān)于法官的一個基礎(chǔ)性的論斷。任何離開這一基礎(chǔ)性的論斷來對法官進(jìn)行解讀的行為，都只是一種主觀的愿望，無論這種愿望是不是出于善意的目的，都已經(jīng)在一定程度上偏離了問題的實質(zhì)。其實馬克思主義早就指出，任何人都是自然屬性和社會屬性的統(tǒng)一體。筆者在此處對法官的解讀其實只是對馬克思主義關(guān)于人的論斷的一個重述和具體化，早已不是什么新鮮的時髦的見解。只是由于現(xiàn)代人在現(xiàn)代化的進(jìn)程中時常容易被包圍在一片喧囂和鼓噪聲中，喪失了分析問題的基本能力，進(jìn)而對一些常識性的問題視而不見或是已無法看見。
認(rèn)識到這一點(diǎn)，對于正確分析法官在法治化進(jìn)程中的作為有著重要的作用。正因為法官首先是一個具體的個人，因而無論經(jīng)過怎樣齊整的規(guī)訓(xùn)[3]，法官雖然從形式上看在很大程度上已經(jīng)成為了現(xiàn)代制度體系當(dāng)中的一種工具和一個符號[4]，卻又不可能完全喪失其作為具體的人的自然屬性,而徹底地淪為制度體系當(dāng)中的一個機(jī)器。這也是亞里士多德當(dāng)初提出要法治而不要人治的關(guān)鍵原因之所在。因為亞氏認(rèn)為：“若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神祗和理智來統(tǒng)治；若要求由一個個人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強(qiáng)烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲。”[5]然而筆者認(rèn)為,如果說因為擔(dān)心人類有“情欲”（自然屬性）而不能勝任統(tǒng)治社會的重任，所以才需要引入法治這種社會治理模式的話，那么，亞氏的這個設(shè)想在事實上已經(jīng)破產(chǎn)了。因為即使在法治的制度模式之下，同樣離不開具體的個人，法治的一系列制度設(shè)計歸根到底還是要靠具體的個人去執(zhí)行的。若意圖消除人的“情欲”，那么勢必又要進(jìn)行專門的制度設(shè)計，這種制度設(shè)計同樣離不開具體的人去執(zhí)行。這樣一來就形成一個無法自圓其說的惡性循環(huán)。而且，筆者在此文中將要討論的是因為人的雙重屬性的存在，并不一定就必然能夠得出正義將無法實現(xiàn)的結(jié)論。相反的是，在有的場合，可能恰恰是因為人具有了“情欲”，才使正義最終得以實現(xiàn)。
再來簡單討論一下法官的另一重屬性，或者說法官的制度身份，即作為法官的人。這也是人們談?wù)摲ü贂r通常所理解的那種身份角色。法官的這一制度身份角色其實在以上討論其自然身份角色的論述中已經(jīng)有所涉及。在法治化語境及法治化進(jìn)程中，法律活動和法律職業(yè)越來越朝著專業(yè)化方向發(fā)展[6]。作為現(xiàn)代司法制度體系中的重要角色，法官同樣也不例外。在我國的司法制度的發(fā)展史上，法官的來源曾經(jīng)存在著多種渠道，如法學(xué)院的畢業(yè)生，復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院以及從其他國家機(jī)關(guān)調(diào)入等途徑。法官的文化層次也是參差不齊的，從小學(xué)、中學(xué)到大學(xué)不等。而隨著法治化步伐的加快，國家逐漸加強(qiáng)和統(tǒng)一了對法官的規(guī)訓(xùn)。從法官的學(xué)歷層次到法官職業(yè)從業(yè)者的入門資格的取得，都進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)定。[7]越來越注重程序立法是法治化過程中的一個必然趨勢。已經(jīng)進(jìn)入法院系統(tǒng)，成為了法官的人，在司法工作當(dāng)中同樣有著一套嚴(yán)密的程序和紀(jì)律。所有這些制度設(shè)計都刻意凸顯了法官的制度身份。特別是在當(dāng)下的中國，為了盡可能避免許多基層法院特別是基層法庭的法官都生于鄉(xiāng)土長于鄉(xiāng)土工作于鄉(xiāng)土，因而或多或少在事實上分享著鄉(xiāng)土的情感和資源的現(xiàn)實[8]，制度設(shè)計上就更加要強(qiáng)調(diào)法官這一角色的制度身份，使法官這一指稱逐漸符號化。[9]隨著現(xiàn)代化特別是城市化進(jìn)程的加快，在事實上也確實促成了法官的制度身份越來越明晰，自然身份越來越模糊的趨勢。可以說，對司法活動的劃分越細(xì)密，程序要求越具體，理性化和形式化程度越高，那么法官的制度身份就會越明顯，自然身份也就會更加模糊。在此意義上而言，韋伯所描述的未來的司法會像一臺自動售貨機(jī)，人們把寫好的狀子和訴訟費(fèi)放進(jìn)去，它就會自動送出判決的情況就不再是癡人說夢的無稽之談。
在以上的敘述中筆者力圖盡可能接近客觀的勾勒了法官這一主體所同時具有的兩種屬性和承擔(dān)的兩種角色。相對于下文所要闡明的立場和所要表述的觀點(diǎn)，可以說以上的描述還沒有涉及到根本的價值判斷，而只是為筆者在下文中的價值判斷作了一個鋪墊。下文中，筆者將以法官的自然身份和制度身份的分野為出發(fā)點(diǎn)，來論述此種分野對法官在司法過程中所可能產(chǎn)生的影響，并進(jìn)而探討同時具有兩重身份的法官在法治進(jìn)程中的可能的作為。
二、法官是“正義的化身”還是“司法的自動售貨機(jī)”？
對于法官到底應(yīng)該怎樣進(jìn)行描述和定位，不同的人給出了有別于他人的自己的回答。自然法學(xué)派，實證法學(xué)派，社會法學(xué)派以及純粹法學(xué)派等不同的派別給出的答案有著天壤之別。在我國，長期以來以至當(dāng)下所普遍流行的一種觀點(diǎn)是“司法是實現(xiàn)社會正義的最后一道門檻”，與此銜接，“法官是正義的化身”的觀點(diǎn)也得以大行其道。那么，這種長期以來為學(xué)界甚至社會所認(rèn)可的觀點(diǎn)是否較為客觀地對法官進(jìn)行了描述？如果不，那么是否該是另一個結(jié)論，即“法官是判決書的自動售貨機(jī)”呢？
筆者認(rèn)為，這些論斷都是在脫離了具體語境的前提下作出的，而且都妄圖讓自己的論斷成為一種普適性的觀點(diǎn)。因此，這些帶有偏見（伽達(dá)默爾意義上的）的口號性的結(jié)論如果放在了具體的語境當(dāng)中，就有可能成為了虛構(gòu)的童話，對于認(rèn)識和解決問題毫無幫助。在筆者看來，由于法官本身所具有的不同屬性以及所承擔(dān)的不同身份角色，加之法官所處的外部制度環(huán)境的不同，無論說法官是“正義的化身”還是“判決書的自動售貨機(jī)”，都是有失偏頗的。一個很簡單的例子，如果把一個美國的法官、一個法國的法官和一個中國的法官放在了同一個案件面前，試問在他們審理完畢這個案件之后，我們是否還能對他/她們下一致的斷語？其實還不用那么復(fù)雜，就是把兩個同在中國司法系統(tǒng)工作，其中一個長期在大城市而另一個長期在鄉(xiāng)土的法官放在了同一案件當(dāng)中，當(dāng)他/她們審理完畢這個案件之后，我們對他們的評價是否還會一致？
先從大的方面來看。處在不同法系的法官，其所具有的權(quán)力和審理案件的方式是完全不同的。英美法系的法官具有很大的權(quán)力，司法機(jī)關(guān)是三權(quán)分立格局三極中的一極。然而就是在這樣的權(quán)力格局之下，司法部門都還被漢米爾頓認(rèn)為是“最不危險的一個部門”（the least dangerous branch）[10]。雖然曾經(jīng)出現(xiàn)過“馬伯里訴麥迪遜”這樣確立了司法審查制度的為世人所傳誦的案例，可是當(dāng)我們剝?nèi)セ\罩于其身上的神秘面紗，其神圣的光環(huán)后面竟是政治妥協(xié)的產(chǎn)物，而且還不得不以犧牲其中的當(dāng)事人的個人利益為代價。[11]我們能說創(chuàng)立了此先例的馬歇爾大法官就是“正義的化身”嗎？另外從案件的審理方式上看，英美法系的法官審理案件時扮演的是一種消極中立的角色，通常只進(jìn)行法律審而不進(jìn)行事實審，即在陪審團(tuán)對事實問題作出認(rèn)定的基礎(chǔ)上來進(jìn)行判決。因此，德國學(xué)者韋伯的關(guān)于司法會像一臺自動售貨機(jī)的論斷好像用在英美法系法官身上也不無不妥。
再來具體來看中國的情況。在憲法對國家機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分中，理論上而言中國法官只有適用法律的權(quán)力，而沒有英美法系國家那樣的法官造法的權(quán)力。若嚴(yán)格按照“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制原則來司法，那么似乎中國的法官也不應(yīng)該被稱為“正義的化身”，同樣更傾向于是“司法的自動售貨機(jī)”。嚴(yán)格依法辦案是法治的一個基本的原則。法治的一個基本的理論預(yù)設(shè)就是可以通過立法來把所有可能出現(xiàn)的情況都包括進(jìn)去，然后再嚴(yán)格加以貫徹。然而這只是立法者們的一廂情愿。立法的速度永遠(yuǎn)滯后于社會發(fā)展變化的速度是一個客觀現(xiàn)實，任何一部法律都不可能窮盡所有社會發(fā)展的可能。因此，如果遭遇了法律所沒有規(guī)定的事，那么法官該何去何從？這時候的法官大概既成不了“正義的化身”，也當(dāng)不了“司法的自動售貨機(jī)”了。如果此種情況下法官們不是坐以待斃，而是采取了另外一種迂回戰(zhàn)術(shù)，把這些未曾出現(xiàn)過的未被格式化的法律所包含的情況來進(jìn)行一種合乎情理的轉(zhuǎn)化，從而能夠在格式化的法律中找到相應(yīng)的解決問題的方法，那么此刻的法官到底是在實施一種正義的行為還是已經(jīng)違法？相反的處理是，如果這時法官因為找不到相應(yīng)的法律規(guī)范而對類似的案件不予受理，那么到底是一種嚴(yán)格恪守法律的合法行為還是一種失職行為？這是在我們國家現(xiàn)行的司法體制及權(quán)力格局之下所無法回答也不愿意明確回答的一個問題。
然而這卻是中國的現(xiàn)實司法實踐中回避不了的一個問題。在很多的案件中，如果僅僅依照已經(jīng)格式化了法律來對號入座，審結(jié)案件將會是一件十分容易和迅捷的事。然而我們只可以說法官審結(jié)了案件，至于是否真正解決了問題那可是另外一回事了。作為一個有著正常情感的法官，一般而言他/她會在解決糾紛與貫徹規(guī)則之間作出權(quán)衡和思考[12]。從其自然身份的角度來考慮，只要不是一個“惡人”，誰都不愿意看到如果因為法律的不公和判決的不公而導(dǎo)致悲劇的發(fā)生（而從法官的產(chǎn)生途徑來看，這樣的“惡人”一般是很難進(jìn)入法院系統(tǒng)從事法官職業(yè)的），因此一般而言他/她們將會設(shè)身處地的從當(dāng)事人的角度出發(fā)來看待案件和思考問題，更注重的是糾紛的解決[13]。而從法官的另外一重身份——制度身份來衡量，作為現(xiàn)代司法制度中的一個符號，法官僅僅依法辦案（執(zhí)行國家規(guī)則）就行了，至于依法辦案的結(jié)果公正不公正，判決是不是能夠執(zhí)行已經(jīng)不在其思考和關(guān)注的義務(wù)范圍之內(nèi)了。另外的情況則恰恰相反，在鄉(xiāng)土社會中，有太多的糾紛是無法與格式化的現(xiàn)代法律相一一對應(yīng)的，即使經(jīng)過一定的轉(zhuǎn)化，也很難把其納入規(guī)范化的法律體系。這在我國的權(quán)力格局和司法制度之下就給法官出了難題，讓法官無所適從。這時的法官是應(yīng)該為了解決糾紛而適用鄉(xiāng)土社會的不成文的規(guī)則呢，還是創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則來適用，還是干脆就撒手不管？這時的法官又將是怎樣一種角色？
更有甚者，如果現(xiàn)行有效的法律本來就作出了許多不公平不公正的規(guī)定，而法官沒有如同一個普通人那樣從自然情感的角度出發(fā)來對之進(jìn)行審視，而僅僅以制度身份從嚴(yán)格依法辦案的角度出發(fā)來適用之對糾紛進(jìn)行處理[13]，那么此種情況下司法還有可能是實現(xiàn)社會正義的最后一道門檻嗎？法官還可能是正義的化身嗎？很顯然，這時候的司法非但不是實現(xiàn)正義的最后一道門檻，反而成了開啟不公之門的一把鑰匙了。這時候的法官自然也不再是正義的化身，而是非正義的守護(hù)者了（當(dāng)然這只是對可能出現(xiàn)的事實的一種描述，在此種情況下，我們國家司法體制下的法官做出此種行為是沒有過錯的）。
三、沒有結(jié)論的結(jié)語
到了該被人追問筆者的結(jié)論的時候了。跟上述所提的人們通常認(rèn)為“司法是實現(xiàn)社會正義的最后一道門檻”一樣，這是大多數(shù)人的一種慣性思維。如果在對別人的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判之后又沒有提出自己的觀點(diǎn)，那么自然是不會有一個好下場的。好在筆者也不希望通過此文的寫作能撈到多大的好處，所以也就不會特別在乎別人會怎么樣來接著批判自己。不過，基本的態(tài)度和立場還是不能缺少的。如果非得追問法官是什么的話，那么，其實答案已經(jīng)包括在上面的敘述中了，即把法官還給法官自己。筆者固然不否認(rèn)在法治的進(jìn)程當(dāng)中，法官這種職業(yè)確實處在了前沿鋒線的位置，也最能引起學(xué)者以及其他普通人的關(guān)注。然而，跟其他任何職業(yè)一樣，法官同樣也只是一種職業(yè)而已，都是一種自然身份和社會身份的有機(jī)結(jié)合。如果把法治事業(yè)看作一條環(huán)環(huán)相扣的鐵索的話，那么法官也只是這條鐵索上的一個環(huán)節(jié)而已，跟其他的環(huán)節(jié)沒有太大的差距。法治從根本上而言是一項實踐著的而不是建構(gòu)的事業(yè)，因而不可能僅僅通過法官的努力就達(dá)成了法治的狀態(tài)。特別是在我國的權(quán)力格局和司法體制之下，法官的作用更是非常有限。他/她們只是整個制度體系中的一個部分，既不能被一概稱為“正義的化身”，也不能籠統(tǒng)地說成是把守正義的門檻，當(dāng)然也不能把他/她們簡約為“司法的自動售貨機(jī)”。如果隨著權(quán)力格局的演變，司法改革的進(jìn)一步深化，法官的作為或許會跟現(xiàn)在有很大的不同。但是在當(dāng)下的中國，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是那樣。
注釋:
[1] 這樣的觀點(diǎn)隨處可見，類似“司法是實現(xiàn)社會正義的最后一道門檻，法官是正義的化身”的表述層出不窮。
[2] 韋伯出于對法律將不斷形式理性化的推論，曾擔(dān)心未來的司法會像一臺自動售貨機(jī)，你把寫好的狀子和訴訟費(fèi)放進(jìn)去，就會自動送出判決。參見蘇力在《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》（中國政法大學(xué)出版社2000年出版）中第六章的相關(guān)敘述。
[3] 這個被福柯用來描述刑罰變遷的語詞，其實未嘗不是其他領(lǐng)域的真實寫照。這樣的例子很多，法學(xué)院的統(tǒng)一的法學(xué)教育，越來越規(guī)范化的全國統(tǒng)一司法考試，甚至前些年法院系統(tǒng)內(nèi)部一直舉辦著的法官培訓(xùn)班，無不是對法律從業(yè)人員包括法官的一種很齊整的規(guī)訓(xùn)。
[4] 西塞羅早就說過：“執(zhí)政官乃是會說話的法律，而法律乃是不會說話的行政官”。此種意義上的行政官就已經(jīng)成為了制度設(shè)計中的一個工具。參見[古羅馬]西塞羅著：《法律篇》，載《西方法律思想史資料選編》，第79頁。
[5] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，第171頁。
[6] 可參見蘇力：《論法律活動的專門化》，載《中國社會科學(xué)》1994年第6期。
[7] 2001年修改的《中華人民共和國法官法》第9條中規(guī)定：“擔(dān)任法官必須具備以下條件：……高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識……”，這是對法官的學(xué)歷層次的規(guī)定；第51條規(guī)定：“國家對初任法官、檢察官和取得律師資格實行統(tǒng)一的司法考試制度。國務(wù)院司法行政部門會同最高人民法院、最高人民檢察院共同制定司法考試實施辦法，由國務(wù)院司法行政部門負(fù)責(zé)實施。”這是對法官職業(yè)從業(yè)者入門資格的取得的統(tǒng)一規(guī)定。
[8] 可參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》（中國政法大學(xué)出版社2000年出版）中的相關(guān)論述。
[9] 在曾經(jīng)有過的大義滅親、六親不認(rèn)、秉公執(zhí)法、鐵面無私等等之類的語詞當(dāng)中都可以看出這種制度設(shè)計的影子，這些理念和語詞一直延續(xù)到當(dāng)下，從某種意義上說，“任何人都有作證的義務(wù)”（包括當(dāng)事人的近親屬）而不是“親親得相隱匿”的規(guī)定，就在很大程度上漠視了人所固有的自然情感，而是把“人”當(dāng)成了現(xiàn)代司法制度當(dāng)中的一個“符號”。這些類似的配套規(guī)定對于進(jìn)一步凸顯法官的制度身份不無幫助。當(dāng)然這種“幫助”的結(jié)果利大于弊還是弊大于利，那是值得另行討論的話題。
[10] 參見《聯(lián)邦黨人文集》第78篇，商務(wù)印書館，第391頁。轉(zhuǎn)引自蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第169頁
[11] 關(guān)于此案的具體經(jīng)過可參見蘇力：《制度是怎樣形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版中的相關(guān)論述。
[12] 蘇力教授在《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》一書的《糾紛解決與規(guī)則之治》一文中對此問題作了很切合中國實際的有益的探討，可參看相關(guān)部分。
[13] 民間常說的“誰沒有父母”，“誰不是爹娘生的”這樣的話語對法官同樣當(dāng)然適用，這樣從人的自然屬性出發(fā)來思考問題的方式法官也不可能完全避免甚至也不應(yīng)該完全避免，要不然法官就僅僅只是符號意義上的“法官”而不是“人”了。
[13] 這里筆者并不是說從制度設(shè)計上就無法對這種不公平不公正的法律采取相應(yīng)的措施，只是在我國目前的權(quán)力格局和司法體制下，法官若僅僅從制度身份出發(fā)來作為，他/她是無法對此采取根本的富有成效的行為的，因為其無法對之拒絕適用，更無權(quán)對之提出修改。
李斌,昆明市小石壩昆明消防指揮學(xué)校政法教研室,650208,libin19805@126.com
