[ 周倍良 ]——(2004-12-3) / 已閱11913次
憲政之路
（作者：周倍良，清華大學法學院。完稿時間：2004年5月15日）
今天，剛好是中國法律近代化的100年紀念日，此時寫這篇文章可謂意韻深長。100年前的5月15日，風雨飄搖中的大清帝國修訂法律管奉詔參酌東西洋各國法典，會通中外，大刀闊斧刪修舊律，訂立新法，以圖國家變法自強，也是自那一天開始，獨步世界法律體系之林、延續前余年的中華法系逐步解體，文明古國在“三千年未有之大變局”下，一步步與“祖宗成法”決裂，出現了一大批三千年未有之新型法律，近代意義上的法律體系也由此在中國奠基。但百年法律史并非平直的線形史。以保障人權為內核的近現代法律，猶如一朵溫室里的玫瑰，須有適宜的文化土壤、穩定的社會溫濕度方能茁壯成長，而百年的戰亂、動蕩乃至改朝換代，使得百年法制走上了一條命運多蹇的崎嶇路。直至晚近的二十余載，法制之路才漸趨明朗、穩健。
近代各國走上法治之路，首當其沖的便是制定一部憲法抑或憲法性的制度，從而從根本上確保資本主義革命的成果——遏制封建專制、維護人權。啟蒙學者從自然法理論出發推演出一套完整的近代法治理論體系，認定由人民制定的憲法是最能反映自然正義的法律，因為它是人類理性的直接體現，它的法律效力高于其它法律，因而由憲法作為檢驗制定法的標準。在這一思想下，從而確立了憲法在近現代法治之路中至上的地位�？v觀世界各國法制進程，我們很容易看到，憲法在一個國家民主與法治進程中所扮演的重要角色。在西方，憲法被認為是體現了理性與正義的自然法原則的載體，它是人民防范政府、保障人權、維護法治的基石。所以，可以說法治就是憲治。法治的形成以憲法至上為標志，沒有憲法的至上就不可能有法治，憲法至上標志著民主制度的確立和法治價值的實現。
百年大脈絡
翻開中國“憲政”的百年歷史畫卷，我們非常遺憾的看到在中國法制近代化的一百年里，大部分時間是有憲法而無憲政，更甚是無法無天，憲法完全成為一紙空文。從1908年，清政府頒布第一部憲法性文件《欽定憲法大綱》，到民國初年袁世凱的“天壇憲法”，再到1946年，蔣介石強訂“偽憲法”，憲法在這些政府手中變成了獨裁專制的工具。正如一憲法專家所言：“用憲法搞專制是中國人的一大發明。清王朝、袁世凱、曹錕、蔣介石無一例外，最終導致有憲法而無憲政的結果。”1954年，新中國憲法給了我們短暫的欣喜。但隨之而來的卻是更大的倒退，“文革”的開始，中國進入到了一個無法無天的時代，1975年憲法更是干脆用政治代替了法律，毫無法治可言。隨著改革開放，中國迎來了法制的春天。2004年3月，我們更是將“三個代表”、保障人權和保護私有財產載入憲法，標志著我國法制建設進入了一個新的境界。但我們仍應清醒的看到中國憲政依舊處于極奇尷尬之處境，享有最高權威的法，目前還只是高高在上的擺設，公民憲法權利肆意被侵犯而投訴無門，政府有恃無恐越軌、出線，目中無法……中國憲政之路還很長……
反思法律文化
美國學者弗里德里希認為，一切文化現象都應該為一整套相關聯的價值觀、利益和信仰的體系的呈現。因此，西方的憲政論是基督教文化的一部分。從古希臘時開始，西方國家的信仰體系中出現了一種更高權威來源的正義觀，它是建立基督教社會正當的政治秩序的理論來源。由此可見，一國法治的發生與該國的社會結構和文化傳統是有密切關系的。而在中國，儒家學說在傳統文化中占據了主導地位，它強調家國同構、義務本位、道德本位、重刑輕民、無訟是求等等。這集中反映了中國傳統法文化是建立在宗法等級制的基礎之上的。在這種宗法制度下，倫理規范與法律規范相混淆，世俗的政治權利主宰了一切，封建專制得到了綱常倫理的強有力支持，社會意識中出現了人對自然力量的依附，神與自然融為一體，不能出現西方社會那種超驗宗教的產生，不能像西方一樣分離出一種超世俗的正義標準。那么，人們便很難以從禮這種道德思想體系中抽象出具有相對獨立性的法學體系。
因此在西方民眾正轟轟烈烈的為權利而斗爭時，習慣了“三綱五�！钡闹袊蠈嵃徒坏霓r民是萬不會想到君主立憲、天賦人權之理念的。時至今日，大部分中國民眾權利意識依舊如沉睡之雄獅，深埋于腹中。這也在一定程度上導致了中國法治屢屢停滯不前。正如大學者梁漱凕先生所說的那樣“中國的失敗自然是文化的失敗，西洋的勝利自然也是文化的勝利，宗教問題是中西文化的分水嶺。中西文化的構造演化不同，悉決于周孔教文化和基督教文化。”
反思自身，或許我們真需要西方民眾像斗士一般為權利英勇無畏奮斗之精神，需要日本那樣臥薪嘗膽、積極主動學習西方的決心，而不是引進西方法律卻只得到一具軀殼，沒有它的靈魂——法律文化。
邁向權利的時代
我們可以明顯的看到我們面對的不再是一個民如草芥、一名不值的時代，我們面對的是一個權利解放，高舉人權的時代，我們有理由為我們的權利高呼，有權利為我們的權利筑起高高的堡壘。近二十年來，法制第一次在儒教文化的中國土壤中生長起來。一個突出的表現是，長期以來的義務本位逐漸轉向了權利本位，在文革中被批判的法律面前人人平等的理念，不僅被再次寫進憲法，而且現實基礎越來越牢固，老百姓開始對自己的權利“斤斤計較”起來。
我們欣喜的看到當權利受到侵害時，越來越多的人選擇了用法律作為保護自己的武器。被稱作“憲法司法化第一案”的山東齊玉苓案、一舉廢除收容遣送制度的“孫志剛”案、轟動一時的“公務員乙肝歧視”案……這是個權利的時代，民眾在面對侵犯時，已不在沉默，他們高舉維權大旗，奏響了中國法治化大踏步前進的號角。但是我們依舊看到中國的憲政的道路還很長，憲法作為最高法卻不能進入司法程序，以致公民的憲法權利得不到維護；作為現代社會最后閥門的“違憲審查”制度還存有諸多需要改進之處；法律文化、法的意識還只是看起來很美……
誠然，我們現在還不能說中國已經完全建成了一個法治社會，而且我們深知我們離目標尚遠，但我們應當欣慰的是：百年后的今天，中國法治重拾理想，步入正軌，我們已經大踏步的在路上。
