[ 徐顯明 ]——(2001-1-4) / 已閱23522次
法治之治與法治之制
徐顯明 謝暉
建立一個(gè)和諧有序的法治國(guó)家，是我國(guó)既定的目標(biāo)追求。然而，與法治相關(guān)的理念無論在學(xué)理上、還是在實(shí)踐上仍顯混亂。誠(chéng)如有些學(xué)者痛陳的那樣：“近十?dāng)?shù)年，國(guó)人倡言法治，談?wù)撁裰鳎m精神可嘉，終因游談無根，不能成就系統(tǒng)的理論，更難對(duì)中國(guó)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)之影響”。可見，澄清法治基本理念，乃法治建設(shè)之必須，其中法治之法與法治之制關(guān)系的辨明，即是一例。
一、法治之法必能導(dǎo)致法治嗎?
中國(guó)百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對(duì)良法情有獨(dú)鐘。從清末立法始、中經(jīng)民國(guó)立法再到共和國(guó)八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達(dá)著法學(xué)家和政治家關(guān)于“良法先行”的思想意識(shí)。然而，法律運(yùn)行的邏輯卻并未遵循立法者的設(shè)定，法律的大量堆砌不但沒有給中國(guó)帶來法治的現(xiàn)實(shí)，而且整個(gè)20世紀(jì)是中國(guó)歷史上人治最為猖獗的時(shí)期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法(良法)必能導(dǎo)致法治嗎?
這是一個(gè)既需求諸實(shí)踐亦需求諸理論的問題。就實(shí)踐而吉，除前述中國(guó)20世紀(jì)之大量立法并未帶來法治實(shí)效外，相關(guān)例證在國(guó)外也屢見不鮮。例如當(dāng)今亞洲各國(guó)，幾乎毫無例外地標(biāo)榜立憲主義，并以此為基制定了各式各樣的憲法。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來政治計(jì)劃”的特征。憲法作為法治的規(guī)范母體并未帶來法治的制度母體——憲政，不正說明法治之法與法治之制的毆違嗎?何以法治之法并不必然導(dǎo)向法治?這需從法律和法制(法治制度)相結(jié)合的角度探討。
雖然，法治必以規(guī)范(良法)為前提，但法治不只是表證規(guī)范的概念，除良法規(guī)范外，與良法規(guī)范相配套的觀念、組織(主體)、行為、監(jiān)督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態(tài)性、機(jī)械性、獨(dú)在性；而法治之制則具有立體性、動(dòng)態(tài)性、應(yīng)變性、同構(gòu)性。這必致兩者的實(shí)踐對(duì)接一旦失當(dāng)，則法治之法無以呈現(xiàn)法治之制的情形。
第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯(cuò)位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現(xiàn)法治某一方面的要求，即法治對(duì)規(guī)則的要求，但規(guī)則的具備對(duì)于法治可能有兩種結(jié)果：其一是規(guī)則導(dǎo)致法治其它要素與之配套，表現(xiàn)為實(shí)有的法治；其二是規(guī)則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位。這種錯(cuò)位，又有兩種形成機(jī)制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結(jié)構(gòu)而成，法律僅是這諳要素中的一種，雖然法律對(duì)其它諸要素——觀念、組織(主體)、行為、監(jiān)督等具有至上的調(diào)節(jié)功能，但當(dāng)其它要素與法治之法間出現(xiàn)整體性錯(cuò)位時(shí)，法治之法則徒喚奈何。
法治之法與法治之制間的這一矛盾，說明良法的制定只為法治的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了一個(gè)最基本的條件。亞里士多德強(qiáng)調(diào)良法之外，守法對(duì)法治的重要性，其啟示是深遠(yuǎn)的。今天的法治論者可能對(duì)法治持有更多的見解，但良法與該法必須被遵守永遠(yuǎn)是法治的基本要求。當(dāng)然法治之法與法治之制問的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會(huì)制度的相左以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無論如何，倘法治之法未轉(zhuǎn)化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅。
第二，法治之法的靜態(tài)性與法治之制的動(dòng)態(tài)性可能造成兩者間的錯(cuò)位。良法也罷，惡法也罷，作為規(guī)則，均是靜態(tài)的。只有使靜態(tài)的法律轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)的法制，才能實(shí)現(xiàn)法律的應(yīng)有效果，這對(duì)法治之法也不例外。但在現(xiàn)實(shí)中，兩者的錯(cuò)位時(shí)有發(fā)生，以致當(dāng)代法學(xué)在社會(huì)法學(xué)的深刻影響之下，把“活的法”視為真正的法，并以此為基礎(chǔ)，提出了與傳統(tǒng)良法法治觀，“硬法”(嚴(yán)格規(guī)則)法治觀相對(duì)應(yīng)的“軟法”法治觀。尤其隨著后現(xiàn)代社會(huì)的到來，價(jià)值的多樣和規(guī)則的多元更為突出，究竟以國(guó)家制定的正式法律作為法治的基礎(chǔ)，還是以社會(huì)通行的非正式法律作為法治的基礎(chǔ)便日顯重要。如果秉承國(guó)家主義，則正式法律至上，不論其能否造就法治；如果秉承“社會(huì)”實(shí)用主義，則只要能造就法治的規(guī)則，便是法治之法，而不論其是否為國(guó)家確認(rèn)。問題在于現(xiàn)代科技和信息的發(fā)展在為社會(huì)主體提供更好的自治條件的同時(shí)，也為國(guó)家權(quán)力提供了更方便的干預(yù)條件。論者往往只重前者，而對(duì)后者重視不足，以致“軟法治”觀念只是一種理論設(shè)想，而不是工業(yè)化時(shí)代及后現(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。即使社會(huì)規(guī)范的應(yīng)用，也與正式法律的寬容與否、寬容程度等息息相關(guān)。因此，現(xiàn)代國(guó)家對(duì)法治之制的追求，在根本上還有賴于正式法律。但正如前述，法律靜態(tài)性與法制動(dòng)態(tài)性的固有矛盾使得無論按嚴(yán)格規(guī)則設(shè)制，還是按“活法”設(shè)制，兩者錯(cuò)位的可能性總是存在，這更要求人們?cè)谧⒅胤ㄖ沃〞r(shí)，同時(shí)注重它與法治之制的調(diào)適。
第三，法治之法的機(jī)械性與法治之制的可變性可能造成兩者間的錯(cuò)位。機(jī)械性是法律固有的弊端之一，即使良法也不例外。然而，法治之制與其動(dòng)態(tài)性相適應(yīng)，必須有應(yīng)變性。倘若法治之制與法律一樣機(jī)械，則社會(huì)因此而僵化，實(shí)踐因此而停滯。但是，法治之制的應(yīng)變性究竟至何種程度，才既能維護(hù)法律至上這一法治的基本原則，又能確保在嚴(yán)謹(jǐn)乃至機(jī)械規(guī)則調(diào)節(jié)下的法治其它要素的活力。這不但涉及理論的設(shè)定，更是一個(gè)實(shí)用性的制度技巧。在這方面，英美法系國(guó)家推行的判例法(法官創(chuàng)法)的實(shí)踐給我們提供了范例，法官作為機(jī)械法律與應(yīng)變法治的聯(lián)系者，可以較好地解決兩者之間的錯(cuò)位。但即使如此，要完全解決這一錯(cuò)位，仍然是一種理想。因此，美國(guó)等西方國(guó)家，針對(duì)工業(yè)革命的發(fā)展和實(shí)踐中行政自由裁量權(quán)的急劇擴(kuò)大，采取了堅(jiān)定而又富有成效的法律變革，即以正當(dāng)程序和嚴(yán)格規(guī)則相結(jié)合的方式調(diào)控行政自由裁量，從而把急劇變革的行政行為規(guī)范于法治的框架內(nèi)。法治之法的機(jī)械性與法治之制的應(yīng)變性是一對(duì)永恒的矛盾，因此，在實(shí)踐中如何保障兩者的對(duì)位也是一個(gè)常新的話題。如果不能較好地解決兩者的對(duì)位問題，則必然使良法與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位，從而使法治之法難以達(dá)致法治之制。
第四，法治之法的獨(dú)在性與法治之制的同構(gòu)性可能造成兩者問的錯(cuò)位。對(duì)于法治而言，與其相關(guān)的法律可以是一個(gè)獨(dú)在的系統(tǒng)，而法治之制的其它要素必須以法律規(guī)范為前提并與之保持同構(gòu)，否則，便出現(xiàn)兩者的錯(cuò)位。雖然，在那些具有良好法治傳統(tǒng)的國(guó)家，規(guī)則與其它制度的同構(gòu)一般不存在問題，但事實(shí)并非全然如此。相反，法治其它要素對(duì)法律的沖擊在任何國(guó)家都是不爭(zhēng)的事實(shí)，比如前述行政自由裁量權(quán)曾對(duì)嚴(yán)格規(guī)則模式的沖擊，無過錯(cuò)責(zé)任方式的客觀實(shí)存曾對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則的沖擊，等等。如果說法治發(fā)達(dá)國(guó)家法律和法治問的這種錯(cuò)位往往為其更好的同構(gòu)提供了正向的指示的話，那么，在法治后進(jìn)型國(guó)家，一旦法治的其它要素對(duì)法律形成沖擊，則每每形成法治系統(tǒng)的緊張，形成法治之法和法治之制度要求間的反向?qū)αⅲ浣Y(jié)果是活動(dòng)的制度走向法治的反面，而只留下供人們探討和迫思的獨(dú)在的法治之法。孫中山先生及其“臨時(shí)約法”給我們的就是這種啟示；當(dāng)代中國(guó)法律規(guī)范的繁榮和與之配套的政治經(jīng)濟(jì)體制、主體觀念一行為模式、社會(huì)一政治組織架構(gòu)的嚴(yán)重匱乏亦很能說明問題。因此，在法治后進(jìn)型國(guó)家，如何解決法治之法和相關(guān)制度的同構(gòu)問題，如何使法治之法的獨(dú)在性變成法治之制的同構(gòu)性，是其走向法治之路時(shí)必須特別關(guān)注的問題。
綜上所述，實(shí)踐中法治之法無以導(dǎo)致法治之制的情形，是由兩者間的內(nèi)在矛盾決定的，然而，人類的智慧在于發(fā)現(xiàn)矛盾并解決它。針對(duì)法治之法與法治之制的矛盾，首先要解決的是法治之法需哪些與其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素?
雖然在現(xiàn)代社會(huì)里，與國(guó)家或政府相關(guān)的制度總是與法律緊密相聯(lián)的，以致在宏觀層面，法律與制度間到了難以分解的程度，然而，這絕不是說制度就是法律。法律只是制度的基礎(chǔ)要素、前提要素和導(dǎo)向要素，但有了基礎(chǔ)、前提和導(dǎo)向，并不意味著制度的建立，正如有了土地、材料及圖紙，并不意味著房子已經(jīng)建立一樣。那么，法治之法究竟需要哪些與其配套的制度要素?筆者認(rèn)為，這些要素有法治觀念、法治組織(主體)、法治行為和法治監(jiān)督四個(gè)方面。
第一，法治觀念。如果把法治之法的配套要素劃分為軟件和硬件兩方面的話，那么，法治觀念屬于軟件部分，其特點(diǎn)是既可存在于法律之前，或法律誕生過程中，亦可存在于法律之后。一般說來，超前存在的法治觀念常為社會(huì)精英階層所擁有，而在法治之法基礎(chǔ)上推廣的法治觀念則為大眾法治觀念。
對(duì)法治之法而言，法治觀念不僅是其催助劑、而且是其營(yíng)養(yǎng)液。說其是催助劑，在于倘無超前的法治觀念，則法治之法難以產(chǎn)生，如沒有資產(chǎn)階級(jí)革命前夜的法治思想啟蒙，就沒有近現(xiàn)代資本主義法治；沒有近20年來中國(guó)法學(xué)界對(duì)法治的熱切呼喚，中國(guó)的法治化進(jìn)程將更加困難。說其是營(yíng)養(yǎng)液，則在于法治之法一旦沒有法治觀念的支持，則必是“死法”，而無法變成“活法”。這在目前我國(guó)雖制定了大量良法，但從因法治觀
念的弱化而難以實(shí)現(xiàn)的困惑中可得明鑒。
法治觀念可分為法治的價(jià)值觀念和技術(shù)觀念兩個(gè)方面，其中價(jià)值觀念決定著法治之法的質(zhì)態(tài)方面，而技術(shù)觀念決定著法治之法的量態(tài)方面。雖然法治之法有其統(tǒng)一的、恒定的、放之四海而皆準(zhǔn)的質(zhì)，但這并不意味著法治國(guó)家的法律無質(zhì)的區(qū)別，相反，要在世界各法治國(guó)家找出完全相同的法律則是困難重重的。同樣，法治之法也有天下同理的度量標(biāo)準(zhǔn)，但這并不意味著世界各國(guó)在法治之量態(tài)標(biāo)準(zhǔn)方面的完全同一，其中最明顯的則是大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家運(yùn)用截然不同的法律技巧成功地進(jìn)行著各自的法治建設(shè)。這種法治觀念在不同國(guó)家的差異也正是這些國(guó)家法治的特點(diǎn)所在。如果法治之法和法治觀念在一個(gè)國(guó)家相匹配，則該國(guó)的法治之路事半功倍；反之，則事倍功半。
第二，法治組織(主體)。主體是人類一切活動(dòng)的主導(dǎo)，也是其目的，法治作為人類活動(dòng)的一種模式，既離不開主體推動(dòng)，也必須以主體為目的。與法治觀念相對(duì)，法治組織(主體)是法治之法的硬件。與法治之法配套的法治主體，必須是法律化的主體。所謂法律化的主體，是指社會(huì)上實(shí)存的組織或人取得法律上的資格，即取得法人資格或自然人的法律資格。在現(xiàn)代社會(huì)，法治主體實(shí)際上存在著組織化的主體和非組織化的主體兩個(gè)方面，其中組織化主體更具有主導(dǎo)性，雖然不少學(xué)者認(rèn)為隨著信息化的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日趨發(fā)達(dá)，未來社會(huì)中人們的行為更趨個(gè)體化，從而使組織化主體的地位下降。但筆者認(rèn)為，這只是組織化主體的一種模式變遷，而不是組織化主體功能的弱化。事實(shí)上，現(xiàn)代科技的發(fā)展，更加強(qiáng)化了組織化主體的功能，即個(gè)體對(duì)組織化主體的依賴性日益增強(qiáng)，而不是相反。例如在信息網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)中，一旦網(wǎng)絡(luò)出錯(cuò)、信息失靈，則個(gè)人的行為將無所適從。
但是，組織化主體的主導(dǎo)作用并不意味著其是法治之法的目的，相反，并不占法治主導(dǎo)地位的個(gè)體主體，從來是法治的目的。如果組織化主體最終不能實(shí)現(xiàn)個(gè)體的要求和期望，那么，它便是背離法治之價(jià)值宗旨的組織，就不是與法治之法相配套的組織。
從原生意義上講，與法治之法配套的法治組織只能存在于法律之后，在法律之先存在的組織，倘未得到該法律的認(rèn)可，就是法律取締的對(duì)象，而不是法治之法的同構(gòu)體；而作為個(gè)人的非組織化的主體，即便未得到法治之法的認(rèn)可，也不是其可以取締的對(duì)象。造成這種情形的根本原因，是因組織化主體的工具性和個(gè)體主體的目的性之所致。
第三，法治行為。主體行為是法律調(diào)節(jié)的最基本的對(duì)象，依法律行為也是法治的基本要素。法治之法要轉(zhuǎn)化為法治之制，其關(guān)鍵環(huán)節(jié)就在于依法行為。
法治行為雖然也是與法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活動(dòng)性，使它成為連接法治之法與法治主體、表現(xiàn)法治觀念與法治監(jiān)督的關(guān)鍵所在。如果人們的行為與法治之法不配套。那么，設(shè)置法治的其它要素則為徒然。
從應(yīng)然性講，法治行為必須合法，才能與法治之法相對(duì)應(yīng)，然而，在法律運(yùn)行的實(shí)踐中，往往是違法行為與合法行為并在，這就需要法律的適時(shí)和恰當(dāng)調(diào)節(jié)。如果法律不能導(dǎo)引合法行為，則無法治之制；同樣，如果法律不能制裁違法行為，亦無法治之制。主體行為與法律的相契性，是從法治之法到法治之制的基本動(dòng)力。但這種境界的實(shí)現(xiàn)，既有賴于法律觀念與法律之間的調(diào)適，更有賴于主體對(duì)依法行為之道德感的增強(qiáng)。
法治行為也只能產(chǎn)生在法律之后，沒有法治之法，便無相關(guān)的法律行為，存在于法律之前的行為，并不是法律調(diào)節(jié)的當(dāng)然對(duì)象，因此，法治之法一般要求其頒布后的主體行為與它同構(gòu)。如果在法律頒布后，主體行為未保持與法律的同構(gòu)，則法治之法仍未轉(zhuǎn)化為法治之制。世界法治史的實(shí)踐表明，凡是法治化程度較高的地方，人們依法行為(包括運(yùn)用權(quán)利和遵守義務(wù))的程度較高；相反，凡是法治化程度較低的地方，人們依法行為的程度必低。當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的核心，已從立法的嚴(yán)重不足轉(zhuǎn)向主體依法行為的嚴(yán)重不足，這既包括公權(quán)主體——國(guó)家機(jī)關(guān)依法行為的嚴(yán)重不足，也包括其他主體依法行為的嚴(yán)重不足。要使法治之法轉(zhuǎn)向法治之制，則必須克服這一情形。
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