[ 張紹明 ]——(2004-11-26) / 已閱43031次
妻子能否起訴“第三者”
------我國婚姻法離婚損害賠償制度探析
湖北偉宸律師事務所 張紹明 唐江濤
漢口新華下路9-1號 郵政編碼；430015
[內容摘要]：改革開放之后，包二奶、婚外情、姘居等現象在各地抬頭，直接挑戰中國的一夫一妻制，在《婚姻法》修訂過程中，呼吁立法懲治包二奶、婚外情，增加配偶權的呼聲很高。盡管許多法學界人士贊成將配偶權寫進修訂后的《婚姻法》，但大多數社會學家的看法卻絕然相反，認為婚姻以感情為基礎，法律不應過多干預感情方面的事務。在激烈的爭辯之后，修訂后的《婚姻法》繞開配偶權這個敏感的話題，在第四十六條規定了離婚精神損害賠償制度，它是侵犯配偶權的損害賠償，還是離婚過程中的離因損害賠償，婚姻法并沒有明確的規定，法學界也很少有人探討這個問題。本人認為：因為修訂后的婚姻法并沒有明確規定配偶權，它所規定的過錯方損害賠償實質是一種離因損害賠償，不能針對“第三者”或“二奶”。妻子要想起訴“第三者”或者“二奶”，還必須在婚姻法中明確規定夫妻相互享有配偶權，在目前婚姻法的司法解釋明文規定離婚損害賠償的賠償義務主體僅限于有過錯配偶一方的情況下，妻子不能起訴“第三者”。
[關鍵詞]：配偶權 婚姻 離因損害 精神損害賠償
在中國的立法史上，恐怕難以找到哪一部法律的修改，能像《婚姻法》這樣引起全社會的廣泛關注與參與。2000年初，《婚姻法》修訂草案向全社會公布征求意見后，不包括地方立法機關、單是全國人大常委會法工委就收到４０００多件反饋意見，此外，中央各大傳媒也征集到了１０００多名公眾的立法意見。隨后，北京民意調查所在全國范圍內實施了一次全國《婚姻法》修訂民眾意愿調查，共對全國除港、澳、臺以外的３１個省市區的７３５７名１８周歲以上的成年人進行了問卷。９０％左右的人明確知道婚姻自由、一夫一妻、男女平等這三項原則，９５．２％的人知道我國《婚姻法》規定了一夫一妻的婚姻制度。[1]
一、妻子將第三者告上法庭
雖然絕大多數國人知道婚姻法規定有一夫一妻制度，但婚外情、包二奶、姘居、嫖娼等社會丑惡現象在現實生活中屢屢發生，并且愈演愈烈，伴隨著婚姻法修訂稿討論的深入人心，立法懲治第三者的呼聲越來越強烈，并且有人開始付諸司法實踐。2000年，我國首例妻子狀告第三者侵害配偶權案在重慶市審結，該案的案情是：原告周遠華以被告謝光萍與其夫張長春完全超出了一般的同志和朋友的交往關系，造成原告家庭不和睦為由向重慶市渝北區人民法院起訴，要求法院判令第三者謝光萍立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失費5.5萬元。一審法院基于原告周遠華的兒子提供的證據，認定被告謝光萍對原告周遠華家庭的不和睦有過錯，判決被告謝光萍立即停止侵害原告周遠華的婚姻家庭關系，并向原告賠禮道歉。被告謝光萍不服上訴，重慶市第一中級人民法院終審裁定此案不屬于人民法院民事案件受理范圍，撤銷一審判決，駁回原告周遠華的起訴。[2]
這是婚姻法修行前的一個案例，由于它涉及當時爭論激烈的配偶權，在當時引起普遍的關注。同一案件，一、二審法院的判決卻大不相同，一審法院判令“第三者”承擔民事責任，二審法院卻駁回原告的起訴。為什么同一案件竟有如此絕然不同的判決結果？因為要“第三者”承擔民事責任，就必須明確她侵犯了原告的什么權利，當時的婚姻法并沒有規定夫妻之間有忠誠的義務，更沒有規定配偶權，如果說“第三者”侵犯了妻子的合法權益，侵權人是她和妻子的丈夫，至少兩人是共同侵權，應該承擔連帶責任，就算認定兩人侵權，侵犯的是妻子的什么權利呢？夫妻相互忠誠的義務能否針對第三人？這些復雜而敏感的問題在婚姻法中找不到答案。二審法院在法律沒有明文規定夫妻間相互享有配偶權的情況下，不得不作出駁回原告訴訟請求的判決。
二、婚姻法是否該確立配偶權
配偶權在我國理論及實踐上一直存在爭議，婚姻法的修改一度使之成為社會焦點，在婚姻法征求意見稿公布之后，對配偶權要不要寫進修訂后的婚姻法，法學界和社會學界有著絕然不同的看法。
法學界人士大多持肯定意見，他們認為：“夫妻應負忠實義務，這是基于個體婚姻的本質要求，是一夫一妻制度的具體體現。一夫一妻制的實質，在于規范男女兩性關系”。[3]目前，“由于中國現行《婚姻法》沒有規定忠實義務，沒有規定同居義務，因此對于拒絕承擔忠實義務和同居義務的配偶，就沒有相應的制裁措施”。[4]如果“規定夫妻有相互忠誠義務，對不忠于婚姻的當事人及介入他人婚姻的違法行為人，具有警示和威懾作用，同時為追究侵犯合法婚姻的違法行為提供法律依據”。特別對“有些通奸姘居行為性質比較惡劣，對公民配偶權或夫妻生育權直接構成了嚴重侵害，……婚姻法再不管，讓當事人私了，是國家極不負責任的做法。且處罰這部分通奸者，在當今西方國家大部分的法律中都有明確規定”。所以，“改革開放已經20年的今天，立法者應當理直氣壯地為配偶權正名，在新的《婚姻家庭法》中，規定配偶權和配偶權的具體內容”。[5]
社會學家的意見絕然相反，他們認為，夫妻間的忠實義務是道德問題，不能用法律手段來強制。配偶權意味著夫婦雙方擁有對方的性權利，這是十分荒誕的！如果結婚就意味著自己的性權利一次性地承諾給了配偶，那么還有沒有婚內強奸呢？是不是所有情感問題都得由法律來調整，法律能管得了嗎？本人也贊成這種觀點，確立配偶權未必能解決“婚外戀”問題，主張在婚姻法中確立配偶權的主要理由是有利于防止和減少“婚外戀”，鞏固“一夫一妻”制，一旦發生侵害配偶權，就可及時予以懲治。因為配偶權的重要內容是夫妻雙方的貞操義務，其核心是性的獨占性。夫妻一方與任何第三人發生性行為都是違背了貞操義務，侵犯了對方的貞操權，依法應受到制裁。這顯然把道德規范與法律規范合二為一，在實踐中是行不通的。性行為是以感情為基礎的，這是人與動物的重要區別，而感情并非一成不變的。每一個公民都享有完整的人權，為什么一旦結婚，自己的一部分人權將屬于配偶？一個健康的獨立人為什么要擁有另一個同樣是健康的獨立人的部分人權？婚姻是男女兩性的精神生活、性生活與物質生活的共同體而存在。而精神生活、性生活、物質生活在任何一對夫妻的存續期間都不是也不可能是永恒的，夫妻以感情為基礎，如果感情破裂，法律難道能將他們捆綁在一起？夫妻間的忠誠屬于情感領域，不應用法律來強制，情感糾葛應當讓當事人自己解決。至于確立配偶權以懲罰“第三者”，那更加令人難以容忍，夫妻關系是一張紙，它只能約束夫妻雙方，婚姻法調整范圍也僅僅限于夫妻關系和家庭關系，不可能擴大到社會其他成員。如果夫妻雙方之間的感情破裂可以將過錯歸咎于第三方，讓第三放承擔賠償責任，是不是夫妻和好之后第三方就該冤枉賠這筆錢呢？這樣會不會導致夫妻雙方不檢討自己的過錯，一旦被告上法庭，人人都把責任往第三人身上推？是不是因為有了一張結婚證，夫妻就得把自己一生的情感無條件地出賣給對方？
在修改婚姻法過程中，不但有人建議增加配偶權，還有人建議增加侵犯配偶權的處罰規定，如“夫妻有互相忠貞的義務，一方對另一方不忠時，另一方得請求公安機關排除妨害”。本人認為這種建議無論在理論上和實踐中都是不可取的。首先，在理論上它違背了婚姻的基礎是愛情，“捆綁不成夫妻”。如果一對夫妻關系要用警察來排除妨害，這對夫妻關系能持久嗎？相反，會使一些本來可以挽救的婚姻加劇破裂。因為夫妻之間的糾葛事出多因，大量的還屬隱私范疇，或者說有的還處于隱私階段，即使一方出于一時的沖動暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易調和。特別是因一時激情狀態下的非理智行為，只要對一方幡然悔悟就能使其理解和諒解的。而一旦外界介入特別警察進行干預，就可能使縫隙難以彌合，甚至矛盾激化。其次，公安機關常常介入“床上捉奸”的行列，哪還有人民警察的形象。
在這場有關配偶權的論戰中，法學家與社會學家的爭論，說到底是夫妻感情問題到底該由法律調整還是有道德調整。2000年，這場爭論從課堂到社會，從報紙到熒屏，在全國各地展開。
2001年3月31日至4月1日，湖南電視臺生活頻道在湘江之畔的長沙，主辦了一場\"為婚姻辯法----專家與百姓對話\"的大型活動。參加此次辯論的，有《婚姻法》專家起草組的三位著名法學家------巫昌禎、楊大文、陳明俠以及著名社會學家周孝正教授。兩天內，四位學者就《婚姻法》修正草案中幾個最具爭議性的焦點話題，即配偶權、婚外性行為、離婚、家庭暴力和家庭財產，與廣大百姓及其他領域的學者展開了熱烈討論。參與討論的除了法學家、社會學家之外，還有法學博士、法官、律師、作家、新聞記者、普通市民，這場論戰中爭論最為激烈的仍然是婚姻法該不該明確規定夫妻相互享有配偶權，盡管各方都拿出充足的理由論證自己的觀點，最終還是誰也難以說服誰。[6]
三、什么是配偶權
民法的絕大多數概念和制度都可以從古羅馬法中找到它們的淵源，都可以通過法國民法典和德國民法典觀察它們的發育和成長過程。然而，配偶權及其保護制度卻是個特例，在羅馬法和法國民法典及德國民法典中找尋不到配偶權的概念（誠然，古羅馬法和古日爾曼法中曾經規定過夫權，但到了近現代因夫權對男女平等的反動而最終退出了歷史舞臺）。配偶權的概念，乃是由英美法系國家率先提出并發揚光大并使其日臻完善的。在英美法國家看來，配偶權\"對于表達婚姻結合的法律意義和象征意義有著極大的重要性，因為它能夠將構成婚姻實體的各種心理要素概念化，諸如家庭責任、夫妻交往、彼此愛慕、夫妻性生活等因素都被概括其內并為法律的。英美法系國家的法律給配偶權下了一個定義，在他們看來，所謂配偶權，是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利
。[7]
我國法學界并沒有配偶權的準確定義，不同學者對配偶權下的定義也有所不同，歸納起來，大致有以下幾種觀點：一是身份說,“配偶權是夫對妻及妻對夫的身份權”；二是陪伴說，“配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利”；三是利益說，“配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負有不得侵犯的義務”；四是法定說，“配偶權是法律賦予的合法婚姻關系中的夫妻享有的配偶身份權利，其他人負有不得侵犯的義務”；五是性權利說，“配偶權是項民事權利，夫妻互為配偶，就有配偶權，配偶權的核心特色是性權利”。[8]
配偶權的范圍到底有多大？我國有臺灣學者將婚姻效力細分成身份上之效力及財產上之效力，身份上之效力僅包括夫妻之稱姓、貞操義務、同居義務三項。[9]作為《婚姻法》專家起草組的成員，楊大文教授認為配偶權作為一種身份權，主要包括夫妻姓名權、住所決定權、同居權、忠實義務以及財產權利等，忠實義務是配偶權的重要內容之一。[10]作為法官的馬強則認為配偶權作為一項基本身份權，應當派生出下列權利和義務：夫妻姓名權、住所決定權、同居義務、貞操忠實義務、日常事務代理權[11]
不同法學家對配偶權范圍的理解有所不同，但都毫例外地將同居義務、貞操忠誠義務規定為配偶權的重要內容，而這也是社會學家最忌諱的。人是感情動物，不可能因一紙婚姻出賣一輩子的情感，在《婚姻法》中規定配偶權和夫妻有互相忠實的義務是把人看作物，是立法的倒退，這等于保障了一部分人的人權而去侵犯另一部分人的人權。
四、婚姻法是否規定了配偶權？
鑒于配偶權問題過于敏感，爭論也過于激烈，新《婚姻法》好像在回避這個問題。其第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：”“（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”
婚姻法規定了過錯賠償，這種賠償是基于夫妻相互享有配偶權建立起來的，還是一般的民事損害賠償，婚姻法并沒有明確，只是說按照精神損害賠償的有關規定審理。楊立新教授認為，該條文建立了我國婚姻法上的侵害配偶權的離婚過錯精神損害賠償制度，具體侵害配偶權的侵權行為包括實施重婚行為侵害配偶權、有配偶者與他人同居侵害配偶權、實施家庭暴力侵害配偶權、虐待、遺棄侵害配偶權四種。[12]
本人不同意楊立新教授的觀點，婚姻法所規定的過錯賠償，其實質應是離婚過程中的離因損害賠償而不是基于侵害配偶權引起的精神損害賠償。我國臺灣學者認為，關于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。當夫妻一方的行為構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，而離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構成侵權行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。[13]
離因損害精神賠償與離婚精神損害賠償有著明顯的區別。首先，兩者構成要件不同。離因損害精神賠償，其實質是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構成侵權行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結婚生活的期待感，導致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監護與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發生的原因構成侵權行為產生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發生的原因，對這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策則較為妥當。對這種損害，最早規定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北歐諸國的婚姻法，1931年的臺灣民法，1941年的法國民法典等都有規定。如《法國民法典》第216條規定：如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。《日本民法典》第151條第2款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。
其次，法律適用上二者也不相同。離因損害產生的精神損害賠償，依侵權行為之規定而為請求，屬于財產法上之規定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規定。[14]
我國沒有像臺灣一樣的親屬法，不能直接引用臺灣地區離因損害賠償的概念，是不是沒有離因損害賠償的概念就肯定地說婚姻法第四十六條所規定的過錯方賠償責任就是基于配偶權所產生的精神損害賠償呢？不是。我國婚姻法在目前還沒有明確規定配偶權，第四十六條所規定的過錯方承擔的損害賠償不是侵犯配偶權所導致的精神損害賠償。理由很簡單，如果說夫妻一方包二奶、婚外情等破壞婚姻家庭穩定的行為侵犯了另一方的配偶權，為什么現行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，而不追究第三方的責任呢？按侵權法的一般理論，侵犯妻子配偶權的除了丈夫之外還有“二奶”和“第三者”，她們是共同侵權人，應承擔共同侵權人的連帶責任。因為在理論上，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。婚姻法嚴格規定離婚精神損害賠償義務人為有過錯的配偶一方，可見法律排除了這種賠償是基于配偶權。盡管楊立新教授認為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失[15]但這只是學者一家之言，并不為婚姻法所承認。
五、妻子難以起訴“第三者”
在婚姻法修訂之前，不少人就希望通過修訂婚姻法來懲治社會上日益嚴重的婚外情、包二奶、嫖娼、姘居等丑惡現象，婚姻法修訂征求意見時，
廣東省婦聯曾建議，修改后的《婚姻法》要制裁“包二奶”、“第三者”，有過錯的男方承擔法律責任，故意侵害婚姻家庭及其配偶財產權利的第三者也應當承擔法律責任。社會上不少人士也持有相同的觀點，認為杜絕這類丑惡現象最終要依靠法律。
婚姻關系不同于其他社會關系，它的建立以感情為基礎，它的解除同樣依據感情是否破裂，那種以為法律增加一條規定就可以將貌合神離的夫妻捆綁在一起，是十分幼稚和可笑的。正因為如此，修訂后的婚姻法增加了對婚姻關系中無過錯方的財產保護力度，并未規定夫妻配偶權，更沒有規定妻子可以追究第三者的民事賠償責任，這是現代社會倡導保護人權、個性自由的要求，法律只能規范人們的行為，不可能規范人們的情感。
盡管社會上仍有不少法律界人士在呼吁確立我國的夫妻配偶權，但建立符合我國國情的夫妻配偶權制度不是一朝一夕的事。在婚姻法２００１年４月２８日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議修訂之后，最高法院于２００１年１２月２４日便及時頒布了關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一），其第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。這條司法解釋排除了妻子起訴第三者的可能。所以，就目前而言，妻子難以起訴第三者。
有人認為該司法解釋的出臺對法律規定不明的條文作出了不恰當的限制性解釋，制約了離婚損害賠償制度功效的發揮，導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規定，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。這種觀點看起來有一定的道理，但有一個問題它無法回避，處罰第三者的依據是什么？難道因夫妻而產生的配偶權就如同財產權？具有對世權，具有神圣不可侵犯的性質？要是這樣，誰還敢結婚？只要有一方提出離婚另一方很容易找“第三者”提出賠償，他人的權益又如何保障？
結束語
感情是道德調整范疇而非法律所能規范。況且夫妻關系不是財產所有權關系，不能因為夫妻拿了結婚證就相互是對方的財產。法律不能因為需要保護一部分人的權益就可以犧牲他人的合法權益，所以在婚姻法中不具體明確配偶權是十分明智的選擇，在我們看到受傷害的妻子在悲傷流淚之時，不能把憤怒轉嫁于第三人，因為離不離婚是夫妻一方的事，第三人充其量是一個誘因。我們不能把夫妻感情破裂的所有責任都強加在第三人身上，并以此要她承擔拯救家庭的責任和損害賠償責任。
妻子不能起訴第三者也許讓一部分有些傷心，但法律要保護的是所有人的權益，婚姻法修訂充分考慮到這一點，才沒有頭腦沖動地規定配偶權。這是理性立法的體現，從這點看，這也許是法制的一種進步。
參考書目：
[1]《中國婦女報》，修訂婚姻法民意調查，2000年5月27日。
[2]此案的詳情，詳見2000年4月3日的《法制文萃報》。
[3]李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》第291頁，光明日報出版社，1999年11月版。
[4]李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》第274頁，光明日報出版社，1999年11月版。
[5]李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》第287頁。第259頁。第290頁，光明日報出版社，1999年11月版。
[6]《誰該來干涉婚外性關系》，新民周刊：2001年5月03日。
[7]戴維·M·沃克，牛津法律大辭典第199頁，北京，光明日報出版社，1988版。
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