[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱62757次
涉“三來一補”企業糾紛若干法律問題研究
——以東莞市為典型的實證與理論考察
毛德龍（廣東省東莞市中級法院法官、西南政法大學博士研究生）
一、引 言
改革開放以來，我國對外貿易及吸引外商直接投資的法律形式也幾經變化，在初期主要以靈活、方便之方式進行，其中珠三角地區的來料加工、來樣定作、來件裝配和補償貿易，統稱“三來一補”，十分活躍，它甚至成為以國際制造業名城為特色的東莞市的極為重要的一種吸引外資的方式。其后我國《三資企業法》頒布，三資企業遂成為全國范圍內吸引外商直接投資的穩定的、主要的企業組織形式。在近幾年，隨著BOT方式的引進，我國在大型基礎設施領域吸引外資的方式正經歷著一場前所未有的變革。但無論如何，“三來一補”企業仍以其極強的生命力，在珠三角地區發揮著重大的作用，在以勞動密集型制造業為主體的東莞市，作用尤為突出。不容否認的是，由于社會經濟現實的飛速發展，“三來一補”已經從原來的一種貿易方式轉變為一個獨特的企業組織形式，而傳統法律、法規的滯后卻難以跟上社會現實發展的步伐，“三來一補”企業的失范現象十分突出，這種失范狀態給外貿管理、工商登記、稅務管理、海關監管包括我們的司法審判都造成了相當程度的混亂，各部門、各單位均力圖從本單位的主管業務出發給這種新的企業進行重新定位，但至今未有定論。中國加入WTO之后，為解決我國涉外審判水平相對較低與WTO的高要求之間的矛盾，最高法院遂在全國推行涉外商事審判集中管轄制度，東莞市兩級法院有幸成為全國特例中的特例，同時擁有涉外商事案件的管轄權，這是最高法院及省法院對東莞市兩級法院的信任和東莞兩級法院的榮耀，同時也是巨大的挑戰。由于我市兩級法院審理的涉外商事案件中，涉及“三來一補”企業糾紛的案件占九成之多，而我們的審判過程中卻不容回避的存在著眾多程序上及實體上的混亂與不統一，這種狀況應該說與最高法院及省法院的要求是有差距的，與人民對我們司法權威性及統一性的期望是有差距的。2003年8月份，省法院陶凱元副院長及鄭新儉庭長來莞調研，肯定了東莞涉外審判取得的驕人成績，也要求我市兩級法院扎實調查研究，認真總結經驗，力圖在涉“三來一補”企業的審判方面取得突破性的成果。為此，我中院民四庭在陳院長、黃院長的指導下，在劉銳鋒庭長的帶領下，組成課題組召開了各方人士座談會，并親自到各行政機關與他們深入交換意見，甚至選擇了典型鎮區的典型企業進行了調研，形成了目前的一點成果，希望能夠對我市乃至全省、全國審理涉“三來一補”企業糾紛案件方面提供一個思路。
二、“三來一補”企業演進的歷史考察及現狀
（一）由來
改革開放之初，我國工作重心由階級斗爭為綱迅速轉變，經濟建設的中心地位得到確立，構建全方位、多層次的對外開放格局，探索多形式的對外貿易和吸引外資的模式已經成為這個沉睡已久的中華巨龍的復興之路。客觀的說，由于外國對當時中國的誤解，對外開放的主要形式仍為進出口貿易，盡管以吸引外資為己任的三資企業法相繼出臺，但外商仍對這個昔日的紅色中國持觀望態度。然而國際分工與國際競爭的強大推動力，也把外商尤其港商、臺商的目光吸引到了勞動力豐富而又低廉的祖國大陸，于是試探性的直接投資和貿易逐步在民間層面展開，而珠三角地區的來料加工、來件裝配、來樣定做與補償貿易尤為活躍。正如東莞市的一位長期從事外經貿工作的干部深情地回憶道：“當時的東莞幾乎全部是農村，經濟相當落后，一些東莞籍的港商回鄉探親時，便跟縣領導及村鎮領導表示可以把一些簡單的加工裝配業務拿到內地來做，由港商支付加工費并保證出口，縣里的領導當即表示歡迎，并應外商的要求在虎門成立了一個小的加工廠，承接外商的加工裝配業務，東莞市的第一家“三來一補”廠——太平手袋廠就這樣誕生了。但是，當時由于沒有法律、法規為依據，也沒有現成的經驗，如何簽訂這樣一種“三來一補”協議還是煞費苦心的，經過多方的論證，形成了今天的這種包括商務代理公司、外經辦或經濟發展總公司、外方企業及“三來一補”廠的四方合同。至于后來國家的肯定與提倡及奠定了東莞市的世界制造業名城的地位應該說是當時所未能預料的。”①
（二）由一種加工裝配業務到一種企業組織形式的轉變
由于國際競爭與國際分工導致的產業轉移，使“三來一補”這種特殊的國際合作方式在廣東珠三角地區，尤其是東莞市蓬勃發展，從一開始應該說是合乎國家與人民的預期的，也完全合乎內地先辦廠，后承接外商加工裝配業務的“來料加工”的初衷和本意，但現實的變化卻大大超出了人們的設想，“三來一補”廠由中方開辦的一個加工廠逐漸演變為完全由外商經營管理的，擁有一定財產和管理人員及固定場所的外向型企業。這一演變的過程至少有以下幾個因素在起作用：1、“三來一補”廠完全由中方設立并經營管理，難以符合外商不同加工裝配業務的需求。如果說簡單的加工裝配業務這種矛盾尚不突出的話，日益復雜、規模巨大的加工裝配業務越來越需要外商成熟及特性化的經營管理。2、中方目標的實現并不因外商主導經營管理而受到任何的影響，作為政府照樣可以從這些加工裝配業務中征收稅費，作為工人照樣可以嫌取因付出勞動而獲得的工資，作為地方居民，也絲毫不影響因經濟的繁榮而帶來的好處。并且中方創設加工廠所產生的風險得以避免，因而中方放任甚至鼓勵外商主導“三來一補”廠的經營管理也就成為必然。3、“三來一補”廠由于同內地的傳統聯系使它盡管幾乎完全由外方掌控，但同時也保留了其形式上的獨立性和財產、人事的相對獨立性，而這種獨立性恰恰是其成為一個企業形態最關鍵的要素。4、東莞市工商行政管理局鑒于形勢的發展變化和“三來一補”業務企業化的狀態，曾經專門向國家工商行政管理局遞交了一個《關于理順“三來一補”企業登記發照的報告》，請求給這種新的企業形態正名，而國家工商局企業登記司則以企字[1990]第79號文的形式答復稱：“你市“三來一補”發展中出現的新形式、新問題確需研究新的登記管理辦法，鑒于我們這方面實踐經驗不足，決定在你市先按下述原則試行。由外商提供設備（包括由外商投資建廠房）、原材料、來樣，并負責全部產品的外銷，由中國企業提供土地、廠房、勞力，中外雙方對各自不作價以提供條件組成一個新的“三來一補”企業，中外雙方不以“三來一補”企業名義核算，各自記帳，以工繳費結算，對“三來一補”企業各負連帶責任的，中外企業按上述形式舉辦“三來一補”企業的，我們同意核發《中華人民共和國營業執照》。對不是按上述條件舉辦的“三來一補”企業，而是中國企業承接“三來一補”業務的，仍按你市原做法登記發照”。我們拋開工商行政管理局對這種“三來一補”企業性質及責任承擔等問題的態度，就工商行政管理機關對這種新型企業形態登記發照的做法，客觀上已經用公開的、官方的、文件式的方式確立了東莞市“三來一補”業務企業化的狀態。
值得注意的是，在“三來一補”從一種內地加工廠的特許經營業務到主要由外商掌控的企業形態的變遷的過程中，并非所有的內地加工廠都經歷了這種變遷，還有一些內地加工廠或加工企業仍然保留著傳統的“三來一補”特許經營的狀態。而這種變遷發生的主要陣地，就是東莞市，由于東莞市的大膽突破創新，創造了日后被稱之為“東莞奇跡”的經濟發展模式。確切地說，我省的“三來一補”形成了一個以東莞試行的由外商掌控的“三來一補”企業和以深圳為特點的由外商掌控的“三來一補”業務以及其他主要由內資掌控的、承接外商“三來一補”業務的內資企業三足鼎立的局面。①而第一種則是本文討論的中心課題。
（三）東莞市“三來一補”企業的進一步異化
東莞市的“三來一補”由業務演變到企業形態，經歷著一個質的變遷，其投資主體也由純粹中方到純粹外方，按照規定及常理，此時 “三來一補”企業之經營范圍只能是承接其投資外方的加工裝配業務，除此之外，別無其他。但事實的發展，又一次超出了宏觀管理者的預料，這種“三來一補”企業承接國內訂單，在國內采購原材料及其他與內地企業發生的業務越來越普遍，這種超越經營范圍的交易也日益引起了監管部門的關注，而司法上對這種交易合法性的普遍認可也使這種交易日益正常化和普遍化。由于法律、法規的明顯滯后和監管機關對這種超越經營范圍的交易執法態度的猶疑。我們可以肯定，所謂的“三來一補”企業的性質已經不再那么單純，它已經不再是單純的“三來一補”業務的企業，而是逐漸超越了“三來一補”的特質，成為與其他外商獨資企業幾乎沒有區別的一種企業形態。我們的法律與制度又一次被社會經濟的發展拋諸腦后。從這種經營范圍的突破及 “三來一補”由業務到企業的變遷中實際上我們可以預見，一旦形成企業形態其經營范圍的這種單一化的局面肯定不會維持太久，對這種突破我們是采取堵的方式，還是疏導的方式則取決于我們的利益衡量，馬克思曾經指出：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不向經濟條件發號施令。無論政治的立法，還是市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”①我們司法界對此采取態度是按最高法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條之規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”按照這條規定的精神，除非該“三來一補”企業承接的是國家限制經營、特許經營或禁止經營的業務外，一般都不因此認定為無效。東莞市工商局對此也早有關注，他們在給廣東省工商局的報告中，提出：“我們認為，企業利用閑置的生產設備形成有效的生產能力，對促進社會總體生產力的發展起到一定作用。但這種經營方式已改變了“三來一補”的基本內涵，與國家發展“三來一補”企業的有關政策、法規相悖，不利于工商部門對“三來一補”企業的監管。為此，近年來，我們與海關，外貿等相關部門進行了多次充分探討，并結合外貿企業登記實際，制定了積極引導“三來一補”企業轉型登記為外商投資企業的登記操作辦法，較好的遏制了上述違法行為的蔓延和發展。”東莞市工商局采取的疏導方式及我們司法審判中的寬大態度都給“三來一補”企業的進一步異化形成了某種合法的暗示。
（四）東莞市“三來一補”企業未來發展的趨向
截止2001年底，東莞市在冊“三來一補”企業11310戶，營運資金71.51億美元，從業人數約130萬人，累計工繳費收入18億美元，僅2001年出口總值就達94.09美元，約占全市出口總值的50%，“三來一補”企業已經成為東莞市外向型經濟的重要支柱之一。特別在近幾年亞洲金融風暴和全球經濟不景氣的情況下，東莞市的外匯收入仍能相對穩定增長，其中很重要的方面應當歸功于“三來一補”企業創匯穩定的優點上來。②勿庸置疑，“三來一補”業務到“三來一補”企業的變遷和異化的進程中，其對創造東莞市的舉世矚目的經濟奇跡曾經發揮著并且至今仍然在發揮著相當重要的作用。但不容回避的是，“三來一補”企業由于其自身弱點帶來的負面影響也日益嚴重，并將主導著“三來一補”企業未來發展的趨向。1、“三來一補”企業這種相對低層次的吸引外資的方式已經不能滿足東莞市向國際制造業名城進軍的雄心壯志，制造業中的技術因素的提升，對產業組織形式的要求也在發生變化；2、“三來一補”企業盡管在實際上得到認可，但始終未能上升至立法層面，連相應的部門規章至今都未頒行，這種失范始終使“三來一補”企業處于不穩定狀態；3、“三來一補”企業由于規模小、自有資產少、廠房多為租賃、工人也不固定，逃廢債務的現象日益猖獗，嚴重危害著市場交易的安全。①據金融部門的一些同志透露，東莞市金融部門從2001年始已經不再辦理“三來一補”企業的信貸業務，實際上就反映了社會對“三來一補”交易安全的擔心；4、“三來一補”企業超越經營范圍擅自在內地承接業務的狀況十分普遍，以至造成法不責眾的混亂局面；5、“三來一補”企業的這種過于簡單以及不規范，經常給受雇工人造成嚴重損失，客觀上導致了社會的不安。從2002年起，東莞市工商局已經開始著手推動“三來一補”企業的轉制，新增“三來一補”企業大幅下降，轉制企業也越來越多，②可以預見，東莞市的“三來一補”企業向“三資企業”尤其是外商獨資企業的轉化是必然的、不可阻擋的歷史潮流。
三、“三來一補”企業概念的廓清及特征分析
（一）概念的廓清
要弄清何為“三來一補”企業必須首先弄清何為“三來一補”，何為承接“三來一補”業務的企業這兩個相關概念。所謂“三來一補”，按現行的國際經濟法理論，包括來料加工、來樣定做、來件裝配和補償貿易，其中“三來”是對外加工裝配的別稱，它是指國外的定做人向國內的承攬人提供原材料、元器件、零配件、輔助材料或必要的技術設備，由承攬人加工生產后將成品交給定做人，承攬人收取相應工繳費的一種國際經濟技術合作方式。③來料加工與來件裝配的區別在于，就前者而言，委托方提供的是生產用的原材料；而在后者，委托方提供的則是裝配用的零配件。在來樣定作中，委托方僅提供樣品、款式、商標、圖紙或其他技術資料，不提供材料，但制成品仍由委托方包銷，加工方在收取的制成品價格中已經扣除了由委托方提供的工業產權的相關費用。有時，為了提高產品質量、生產能力或者降低生產成本，委托方也常常提供一些關鍵性設備、生產技術、儀器和工具，其價款由受托方從貨款中扣除或采用分期付款的方式支付。④至于補償貿易是指由外商一方提供技術和機器設備，或利用國外的出口信貸進口技術和設備，由國內企業以引進的技術和機器設備進行生產，以產品或其他約定的商品償還技術、設備價款或貨款的一種靈活投資方式。由于補償貿易的外在表現形式與對外加工裝配區別不大，因而人們往往習慣上將二者合并稱之為“三來一補”，從國務院及有關部委以及廣東省政府、人大頒布的有關規定和通行的學理解釋來看，“三來一補”具有以下幾個法律特征：（1）“三來一補”是國際貿易的一種特殊形式，“三來”性質上屬于國際加工承攬合同，而“一補”則帶有國際易貨貿易的本質特征；（2）外國定做方與內地承攬方的關系是一種平等的合同法律關系，外方并不因技術或資金優勢而控制或支配中方企業；（3）內地承攬方的所有權性質是中資企業，外方并不因這種“三來一補”的合作而向承攬方企業投入任何資本，從而改變承攬方的股權結構；（4）就內地承攬方而言，從事“三來一補”貿易只是政府對其經營范圍的一種特許，它同時也可從事其他在其經營范圍內的生產及貿易，即使“三來一補”業務已經成為其主業，其已經與外國某定做方結成相對穩定的貿易伙伴，也不能改變“三來一補”只是其從事經營業務之一種的性質。如果定要從“三來一補”這個角度對這種企業進行定位，那么我們可以稱這種企業為經特許承攬境外“三來一補”業務的內地企業。
如上所述，這種“三來一補”貿易方式以及這種經特許承攪境外“三來一補”業務的內地企業，后來由于種種原因性質逐步發生了改變，這種改變主要體現在：（1）不再是先有一個經特許承攬境外“三來一補”業務的內地企業事先存在，而是由外方根據自己之特殊需要來內地投資興辦一個專門為自己生產產品的加工廠；（2）這個加工廠與外方的關系不再是一種平等的委托與受托的關系，而是資金全部由外方投入，經管幾乎全部由外方掌控的的關系；（3）二者之間的所謂“三來一補”業務也不再是一種純粹的承攬合同關系，而相當程度上是母公司為整體利益之需要在集團內部的業務分工；（4）由于二者失去了這種平等關系，所謂的“來料加工”已經失去其本義，應該說準確的稱之為“指定加工”更加合理；（5）外商來內地投資興辦加工廠專門為其從事出口加工業務的行為已經不再是一種國際貿易行為而是一種國際私人直接投資行為。而國際貿易與國際投資重大的區別就在于前者是一種跨越國際的服務或產品交易，而后者則是一種跨國股權和控制行為。①如：國際借貸、國際加工承攬、國際公證服務及國際貨物買賣都是典型的國際貿易，而國際股權收購、國際股票購置、跨國企業創設則屬國際投資的范疇；（6）由于這種改變，這種由外商投資并進行經管，專門為其加工某些產品的企業，性質上已經不再是內資的集體或私營企業，而它又與三資企業法之典型“三資企業”亦有區別，在對這類企業進行工商登記時就成了工商部門頭疼的問題，經過多年的摸索與調研，經國家工商局批準，東莞市工商局將其登記為“三來一補”企業，從而“三來一補”企業做為企業組織的一種特殊形態登上歷史舞臺，盡管這個舞臺的支架似乎并不那么牢固和具有說服力。而今日之中國，又恰是一個法制不斷完備，鼓勵突破，倡導創新的中國，“摸著石頭過河”，“白貓黑貓論”成為我們這個時代的印記，因而沒有任何一個人敢于輕易的肯定或否定這種創新的價值，而“三來一補”企業的這種地區性和演化性似乎又未能引起理論界的重視，“三來一補”企業在這種失范狀態中，遷延至今日，依然眾說紛紜。但我們在這種演進中必須注意的是，“三來一補”企業盡管由外商進行投資并進行經營，但由于傳統的歷史依賴和內地政府征收稅費的需要，它又相對于外商而言具有相當獨立性，這種獨立性表現為：“三來一補”企業的財產并不混同于外商企業，而是有獨立的會計帳簿；“三來一補”企業仍然與外商以工繳費的形式進行結算，而不是成為外商的內地加工車間而財產混為一談；中方引資機構象征性的向“三來一補”企業派遣廠長及會計，廠長與會計作用的大小取決于雙方的談判也取決于廠長及會計的個人發揮；“三來一補”企業獨立交納中國內地政府的有關稅費，外商對這種稅費不負任何牽連責任；“三來一補”企業有一定的自己經管的財產，如：外商對“三來一補”企業的投資、工繳費在各種開支后的節余、自己購置的廠房和機器設備、車輛及辦公用品等，對此外方也一般不會干涉。同時，我們還應當注意的是，“三來一補”企業并不是全部嚴格遵守既定的經營范圍，它們突破這種經營范圍的限制，在國內接單生產和銷售似乎也相當普遍，“三來一補”已經逐步淪為這種企業的一個代號，而不一不定完全符合這種企業的本質。至此，何為“三來一補”企業似乎可以有一個輪廓，那就是：所謂“三來一補”企業是指由傳統的“三來一補”業務演化而來的，由外商投資并進行經營管理的，領取內地“三來一補”營業執照并依法交納有關稅費，主要業務是承擔投資外商指定生產加工任務的內地非法人企業。對其主要法律特性，下面將詳述之。
（二）特征分析
首先，“三來一補”企業由傳統的內地企業承攬外商“三來一補”業務逐步變異演進而來。這一過程分為三個階段，由業務到企業——由企業到異化，對此過程上文已有詳細論述，在此不再綴言。
其次，“三來一補”企業是由外商投資并進行經理管理的企業。這一點經過我們課題組對東莞市外經貿局、工商局、東莞市高埗鎮外經辦及東莞市高埗鎮理文企業集團公司（該公司旗下有三間“三來一補”企業）的港商進行調查研究后得到了證實。①據理文集團的負責人介紹，當初他們來高埗投資，是高埗政府吸引外資的結果，這幾個“三來一補”廠全部是他們自己投資設立的，廠房都是租賃管理區的，工人是自主招聘的，機器設備也是從香港運來的，協議中的高埗鎮經濟發展總公司與東莞市對外加工裝配服務公司主要起到一個商務代理、中介及內地政府監管服務的一些職能，并不實際向這個新成立的“三來一補”廠投入任何資本。在“三來一補”廠運營過程中，外經辦或外經公司派駐工廠的廠長及會計也是主要起到一個配合、服務及監督的職能。東莞市外經貿局是“三來一補”企業的主管部門，東莞市工商局則是登記主管部門，也無一例外的證實了這種情況。在東莞市，中方對“三來一補”廠實際進行投資的幾乎沒有，這也正是“東莞模式”的主要載體和經驗。至于由東莞市對外加工裝配服務公司、鄉鎮或市的經濟發展總公司及待成立的“三來一補”廠和外商簽訂的協議書，只不過是一種格式合同，并不完全反映客觀實際，所謂由中方提供廠房、土地使用權及勞力等也并不符合實際，這些企業創立所必須的資源都是由外商在中方的配合和引導下自主租賃和招聘的，這種格式合同，完全是傳統“來料加工”業務的一種延續和變異，已經有點名不符實了。
第三，“三來一補”企業的主要業務是承接投資外商指定的生產加工任務。“三來一補”業務在中國大陸的興起是世界產業轉移及國際分工的合作必然，內地巨大而又廉價的勞動力市場是“三來一補”業務發生的經濟機理，外商在內地投資設立“三來一補”企業就是要降低某些產品在國外生產的巨大成本，我們將這種企業稱之為“三來一補”企業也正是基于其主要業務類型的考量。這種企業的劃分標準其實也非常普遍，例如，我們通常提到旅游企業、保險企業、汽車銷售企業等，即適其例。同時，我們也應當看到“三來一補”企業的業務范圍正逐步擴大，相當部分已經不再局限于“三來一補”，由于司法界的寬容，及工商、海關、外貿、外匯等部門監管的逐步理性化，這種超越經營范圍的業務也逐漸公開得到承認，但“三來一補”業務為其主業的特征不會改變，否則也就不能稱之謂“三來一補”企業了。
第四，“三來一補”企業是依法領取營業執照并依規定交納有關稅費的企業。盡管“三來一補”企業領取營業執照經歷了一個摸索的過程，國家工商局也僅是以文件的形式指定在東莞試點，但這個國家工商局企業注冊司[1990]第79號文其實已經成為“三來一補”企業合法領取營業執照的依據。實際上，我國的企業形態從來沒有嚴格的踐行法定主義的理念，而是不斷的在探索中前進，在實踐中創新，我們絕不能因為有了三資企業法，外商在我國投資的方式就不能采取其他靈活實用的形式，在這方面，我們應該讓市場說話，而不是依現有法律武斷的剪裁市場。“三來一補”企業如何交納稅費似乎成了非常隱密的問題，直到現在也沒形成明定之法律，而一直在法律的陰影里摭摭掩掩，但這個問題，又事關我們研究的中心，不得不去詳加考證。經東莞市高埗鎮理文集團的負責人介紹，外商指定“三來一補”廠承擔某些加工任務，都會約定工繳費的計算方法，而“三來一補”企業的幾乎所有的收入都是從工繳費而來的，除非外商對“三來一補”企業追加投資。而工繳費也是“三來一補”企業所有開支的源泉。他介紹說，以前我們“三來一補”廠是按照會計報表根據盈利情況納稅，從2003年始，經東莞市外貿局和海關核準，根據工繳費來收取固定比例為1.065%的所得稅，而不管企業是否盈利。工繳費的價格高低由外貿局核定一個指導價，并監管這筆錢匯入其指定的“三來一補”廠的帳戶，外商將工繳費匯入這個帳戶后，外貿局對外加工裝配公司會以管理費的名義收取1%的引資費，市財政又會從中提取4%的管理費。剩余的部分則由“三來一補”廠與協議中的甲方單位，一般是鎮區經濟發展總公司分成，具體到我們廠，高埗鎮經濟發展總公司（這個經濟發展總公司與外經辦基本是合一的）將扣劃15%，其余部分則由“三來一補”廠獨立支配。這個扣劃的比例，各鎮區并不完全一樣，這個要取決于外商與鎮領導的談判及這個鎮區的招商引資的具體實情而定。由“三來一補”廠獨立支配的這部分工繳費，主要用來支付廠房租金、水、電、氣等費用，還有工人工資、辦公費用、治安消防費用，企業也可用以采購其他必需品，有剩余的，外商也一般不會干涉。具體到理文廠，他們運用這些盈余，還會為工廠員工購買醫療和社會保險。
第五，“三來一補”企業是一種具有一定獨立性的非法人外商獨資企業，屬于我國民訴法規定的其他組織的范疇。①我們判斷一個企業是否為法人企業的標準通常是依照《民法通則》第36、37條，但實際上，現實中似乎更加傾向于看它是否領取了中華人民共和國企業法人營業執照，因為《民法通則》這兩條的規定是模糊的，而企業法人營業執照是實在的，因而“三來一補”企業未能取得中華人民共和國企業法人營業執照，而只是取得一個“三來一補”企業的營業執照，其屬于非法人企業當屬無疑。盡管如此，如上文所描述，“三來一補”企業實際上有一定的相對獨立的財產，有相應的組織機構，且經國家工商局特批成立，這些特征，完全符合最高法院民訴法解釋第40條的規定，并且第40條第（3）款又明確列舉了“依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業”屬于其他組織。至此，我們完全有理由肯定，攪得我們頭昏腦脹的“三來一補”企業無非是民訴法上創立的獨特主體——“其他組織”之一種而已，并沒有什么神秘。由于以東莞為典型的“三來一補”企業乃外商投資并經管的企業，其性質恰好符合“依法登記領取我國營業執照的外資企業”這一條款，因而“三來一補”企業的法律性質應當是我國民訴法典明確規定的一種企業組織形態，而非模糊不清的非驢非馬的四不象。我國外資企業法之解釋也有類似規定。值得我們注意的是，我國公司法第九章專門規定了外國公司的分支機構，據權威學者的解釋，所謂外國公司的分支機構主要應當包括外國公司在華設立的分公司、代表處、業務代辦處等，②并且外國公司的分支機構也是依法領取我國營業執照，有一定的組織機構和相應的財產，不具備法人資格，其民事責任由外國公司承擔的企業組織形式。那么，“三來一補”企業的本質是否屬于外國公司的分支機構呢？我們認為，“三來一補”企業的本質乃不具有法人資格的外商獨資企業，其在中國應是一個經濟實體或者法律主體，與外國企業在華設立的分支機構有別，“分支機構在經濟及法律上都不具有獨立性，完全從屬于該外國的總公司，分支機構只能以總公司的名義從事業務活動，并由總公司承擔法律責任。因此，我國外資企業法明確規定外資企業不包括外國的企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。”Â可見，外國公司的分支機構與“三來一補”企業不同，前者沒有獨立的名稱和章程，完全以該外國公司的名義從事對外活動而或者則有獨立的名稱和管理規則，可以以獨立之名義從事對外交往；前者不進行獨立的核算，而后者卻有獨立的會計帳簿；Ã前者不能承擔責任，而或者在一定程度上可以承擔部分責任。
（三）“三來一補”企業與所涉相關主體的關系分析
通過以上分析，似乎還是無法對“三來一補”企業的性質進行一個令人信服的說明，而對個體或個別的分析，取決于其所處的關系當中，馬克思曾經指出，人是社會關系的總和，沒有對這些社會關系的準確把握，具體的個體的定性就顯得蒼白無力。德國的又一個“最后一代的通才，最后一代百科全書式的大學者”馬克斯.韋伯也曾指出“為了弄清某些重要事實的具體內容，人們對其真實性進行衡量與比較。我們運用根據現實形成的并由現實指導的我們的想象力是恰當的，在客觀上是運用可能的分類法為這些圖象構筑它們之間的關系。”對“三來一補”企業的性質的把握，離開了對其所處的關系的分析，也必然是空洞和膚淺的。
1、“三來一補”企業與投資外商之關系。“三來一補”企業與投資外商之關系，簡單的說乃投資與被投資的關系，是股東或投資者與企業的關系。“三來一補”企業一經投資注冊成立，就具有一定的獨立性，投資者只能按照企業與股東之關系程序來行使經營管理權、重大事項決策權、選任董事經理權、收益權及剩余財產的索取權，否則企業之獨立性無從保障，權利及責任也無法分清。經我們對相關主管部門及具體“三來一補”企業的了解，“三來一補”企業一般是能夠保持這種獨立性的，財務帳簿的分開、交納稅費的獨立、工繳費的獨立支配都無一例外的證明了這一點。同時，我們也應當看到，“三來一補”企業由于不具備法人資格，這種獨立性只能是相對的，這種經管有時也并不一定能夠完全按照股東與企業法人之關系進行，外商投資者對“三來一補”企業的直接經營也是正常的、合乎邏輯的結果。這種不完全的獨立性正是我們司法審判中責任劃分的難點所在。
2、“三來一補”企業與各鎮區對外經濟發展總公司之關系。“三來一補”企業創設之協議書是一個三方合同（有的認為是四方合同，但此時“三來一補”企業尚未成立，談何四方？），其中甲方一般是各鎮區的對外經濟發展總公司。例如，在東經協字（2003）第009號協議書中，因擬設定的“三來一補”企業在東莞市厚街鎮，甲方則為東莞市厚街鎮對外經濟發展總公司，乙方是外商投資者，東莞市對外加工裝配服務公司為商務代理機構做為第三方。協議由于是格式的，因此都無一例外的約定：“乙方負責以不做價的方式提供加工生產所需要的設備……”，“乙方不作價提供全部原料、輔料及包裝物料”，“甲方為乙方提供相應土地或廠房，不斷完善投資環境，并協助乙方辦理有關部門的報批備案手續，協助乙方管理工廠的日常事務”，“在協議執行過程中，考慮到甲方為不斷完善投資環境方面投入的補償，經雙方友好協商同意，雙方利益按承包合同計算”。從這種格式合同的條款之文義進行理解，似乎是外商投資者與鎮區對外經濟發展總公司合資創設“三來一補”企業，由外商投資者以不作價方式提供機器設備及原料，而鎮區對外經濟發展總公司則提供相應土地及廠房并協助外商辦理相關手續，但整個協議中卻又看不到鎮區對外經濟發展總公司如何收取紅利。而且從《對外來料加工裝配企業登記注冊表》中可以發現，所謂廠房都是從有關村委會或房東哪里租賃過來的，并非是鎮區對外經濟發展總公司投入“三來一補”的股本。那么，各鎮區對外經濟發展總公司到底為“三來一補”企業作了什么貢獻，又從這個三方協議中獲取何種利益呢？“在協議執行過程中，考慮到甲方為不斷完善投資環境方面投入的補償，經雙方友好協商同意，雙方利益按承包合同計算。”實際上，這一條款為我們揭示了其中之奧秘，甲方能夠為乙方所付出的，并非是實在的股金或廠房，而是履行一個當地政府為外商投資者改善投資環境的責任，據東莞市高埗鎮外經辦的負責人介紹，他們主要是在“三通一平”、社會治安、酒店旅館、政府服務等方面給投資外商以方便和支持，實際并不向“三來一補”企業投入任何實有資本，也不占有任何股份，不收取任何紅利，而是按承包合同之約定，收取交納稅收及市財政費用之后工繳費的15%作為回報，這種報酬的實質是地方政府的規費而非投資入股的紅利。對此項費用，理文廠的負責人也表示理解，他認為鎮政府為企業發展確實付出了不少心血，而這些又恰恰是企業所必需的，鎮政府在這些方面的投入肯定要有收入來源，地方企業交納一部分規費由鎮政府統一支配，發展一些公共事業是合理的，也是必要的。他又介紹說，他們剛到高埗來投資辦廠的時候，這個地方還是一片荒郊野地，現在道路、綠化、治安崗亭、生活市場等配套設施一應俱全，沒有政府的組織與投入是不可能的。至此，我們可以相當清晰的看出，所謂各鎮區對外經濟發展總公司與“三來一補”企業之真正關系，并非如他們所簽訂的格式合同所反映的那樣，是一種投資與被投資的關系，對外經濟發展總公司實際上是代表各鎮、區政府，一方面幫助“三來一補”企業協調處理有關事務，改善“三來一補”企業的投資環境；另一方面則向“三來一補”企業收取一定政府規費。至于這種政府規費是否符合現代稅費改革之精神，則另當別論。我們可以說，正是由于“三來一補”企業長期法律地位不明晰，而本應向其征收的法定稅費無法正常征收，而地方政府又不可能沒有相應稅費來源以確保正常運轉，而這種非法定的，通過承包合同約定的規費就出臺了。當然，我們相信，隨著“三來一補”企業法律地位的日益明晰，這種政府規費的收取方式也必將走向規范，走向陽光。
3、“三來一補”企業與東莞市對外加工裝配服務公司之關系。在整個格式協議中，提到東莞市對外加工裝配服務公司的僅有兩處：第一處是協議之前言，開宗宗名義將服務公司定性為商務代理機構；第二處在協議最后一條之第1款，約定了進出口商務代理費，按工繳費總額的5%由乙方即外商投資者負責支付。一般外商來內地投資，由于人地生疏，必須要借助中介組織辦理與投資相關事宜，此為跨國投資之通例。這種中介組織一般由專業的投資咨詢服務公司或律師事務所承擔，但“三來一補”企業乃東莞市之特色，這個承擔投資中介的機構也相當有特點，據東莞市外貿局的有關人士介紹，服務公司實為外貿局下設之機構，以前稱之為加工辦，后因機構調整，政府職能轉變，遂在名義上分開，稱之為服務公司，其實質功能與以前之加工辦并無一致。這樣，實際上由具有政府背景的引資中介機構為境外商家牽線搭橋，介紹投資機會，解決與投資相關之事宜，比一般之中介組織更加值得信賴，更能服務于整個城市外對開放之格局。據理文集團的外商介紹，這5%的商務代理費，實際有4%要上繳市財政，成為東莞市財政之一大收入來源。我們認為，這種收益分配乃市政府與其投資的服務公司之內部約定，在外部法律關系來看，就是服務公司為外商投資者提供中介服務，而外商投資者則以工繳費之5%給付報酬的商務代理合同關系。至于這種合同的性質，查諸我國合同法明定之十五種典型有名合同，并無嚴格能夠與之相對應者，唯居間合同與之最類似，“所謂居間合同，乃以雙方當事人約定一方為他方提供報告訂約機會或為訂立合同之媒介，他方給付報酬的合同。提供報告訂約機會的居間，稱為報告居間；媒介合同的居間，稱為媒介居間。”①外商投資者來內地辦廠，對當地之官民習俗、氣候風物不能不有所了解，且投資辦廠乃相當復雜之情事，關涉甚廣，若無相應中介組織，實難進行，服務公司受市政府之委托，著力招商引資，居中為外商投資者提供各種投資信息及多種具體之中介服務，故將此種合同定性為居間合同似較為妥當。然居間合同強調提供報告訂約機會或訂立合同之媒介，而現實之服務公司似乎又不限于為外商投資者提供這種媒介服務，與投資相關的例如消防、衛生、工商、公安等相應手續也會協助辦理，這種中介似乎又超出通常居間合同之本意。因而，我們傾向于將服務公司與外商投資者之間的商務代理合同定性為一種類似于居間合同而又非居間合同所能全部包含的合同，二者的關系是一種類似于居間的合同關系。那么服務公司與其后成立的“三來一補”企業是何種關系呢？從上文之分析可以看出，嚴格來說服務公司與“三來一補”企業之間并未發生任何之法律關系，唯外商投資者創立“三來一補”企業之后，其支付中介費并非親歷親為，并且都計入“三來一補”企業之成本，據理文集團的負責人介紹，這部分費用于工繳費匯到指定帳戶后就事先扣除了，因而，如果硬要將這兩個主體扯上一點關系的話，那么是交費與收費的關系了。
4、“三來一補”企業與其所在的村委會的關系。外商來東莞投資創設“三來一補”企業必須落實于某個具體的工業區，而這些工業區的土地及廠房大都為各村集體所有，于是“三來一補”企業又必須與其所在的村委會發生廠房或土地使用權的租賃關系。例如，某“三來一補”企業落座于東莞市厚街鎮珊美村，在《對外來料加工企業登記注冊表》中的一欄就簽署了東莞市厚街鎮珊美村委會的關于出租廠房給該“三來一補”廠的意見。這一租賃法律關系的存在，從另一個側面也有力的證明了在三方協議中各鎮區對外經濟發展總公司所謂的以廠房、土地使用權出資的，表面為聯營的條款根本不是實情，而協議中約定的大量關于要求外商依法納稅、辦理社會保險、依法保障勞動者合法權益、遵守勞動安全衛生及消防條例的條款則進一步表明各鎮區所外經濟發展總公司并非站在聯營一方的立場，而是站在市政府的立場上來簽這個合同的，其所收取的管理費或工繳費提成的本質乃政府規費之一種，而非投資入股所取得的紅利。
四、目前相關法律法規的缺失與困惑
（一）截止目前相關法律、法規、規章、文件的列舉
用以規范“三來一補”企業的嚴格意義上的法律，即由全國人大或其常委會頒布實施的法律，截止目前還處于空白。全國人大制訂的吸引外資的基本法律乃三資企業法，其后國務院及相關部委制訂了與三資企業法相配套的實施細則，稅收、海關、商檢等部門也公布了一些相關的規章。1993年《公司法》頒布，但在內外資企業的統一立法方面并沒有什么重大的突破，內外資企業的雙軌制立法仍為我國之特色。Á而由“三來一補”業務漸進演變而來的“三來一補”企業由于其主要局限于珠三角，事求是的說，并未引起國家立法機關的重視。那么外商來華投資究竟可采何種企業形態？實際上我們發現，我國關于企業主體的立法相當繁雜，有的僅適用于國內主體投資設立的企業，如，《全民所有制工業企業法》、《集體所有制企業條例》、《鄉鎮企業法》等；有的則并未明確限制內資抑或外資，如《民法通則》、《公司法》、《個人獨資企業法》、《合伙企業法》以及《民事訴訟法》等，當然三資企業法有規定的則應適用其規定。最近，一些新的外商投資的企業形態，如BOT投資方式及外商投資股份有限公司，國務院也開始出臺一些法規予以認可并進行規制。可見，外商來華投資按我國之法律可以采取的企業形態有三資企業、外國公司的分支機構、個人獨資企業、合伙企業、外商投資股份公司、外商投資控股公司、BOT項目公司等多種形式，而我們所研究的“三來一補”企業究屬何種企業形態抑或是一種根本沒有法律依據的企業形態就成為論爭之焦點。正如我們上文分析“三來一補”企業之性質時指明的那樣，“三來一補”企業乃不具備法人資格的外商獨資企業，乃民訴法規定之其他組織之一種，因而，我們認為外商獨資企業法及民訴法乃規定“三來一補”企業性質及訴訟地位的根本性法律。當然，我們必須承認，“三來一補”企業之形態雖可歸類于不具有法人資格的外商獨資企業，但外商獨資企業法及民訴法這兩部法律都沒有針對“三來一補”企業本身的組織結構、責任承擔、投資方式、稅收外匯等問題進行詳細的富有針對性的規定，這種性質上的歸類并不能改變“三來一補”企業失范的狀態。
1979年9月3日國務院出臺了《開展對外加工裝配和中小型補償貿易辦法》，其性質屬于行政法規。在這個法規中也沒有涉及“三來一補”企業的創設、組織結構、法律地位、責任承擔等問題，而是把“三來一補”看成一種對外加工裝配業務，即對外貿易的一種形式來予以規范。這個辦法是當時“三來一補”業務未曾企業化狀態的真實反映，對規范當時的對外加工裝配業務，擴大對外開放起到了積極的促進作用。由于該辦法只是對“三來一補”業務粗線條的構畫，對其中很多具體問題并未作出規定，廣東省人民政府于1983年以粵府[1983]78號文件的形式頒發了《廣東省關于加強對外加工裝配業務管理的暫行規定》（該規定于2001年廢止），其性質屬于地方政府之行政規章，在這個《暫行規定》中明確規定：“經營對外加工裝配的企業，應是國營和集體所有制企業，憑批準的協議、合同向工商行政管理部門領取特準營業執照”。從該《暫行規定》可以看出，當時并沒有“三來一補”企業之稱謂，“三來一補”或對外加工裝配只是內地國有或集體企業經批準特許經營的一種外貿業務而己。在80年代末，“三來一補”業務由于本文所分析的種種原因企業化傾向越來越明顯，“三來一補”廠純粹成為外商來內地投資的一種方式而非該《暫行規定》中反映的情形，尤其在東莞市，“三來一補”企業甚至成為經濟發展的主力軍，也是創造“東莞經濟奇跡”的主要載體，已有的兩個法律文件已經在很大程度上根本不能反映東莞“三來一補”業務企業化的事實。正是由于成文法與經濟現實之間的巨大矛盾，東莞市工商局向國家工商局提交了報告，提出建議確認這種新的企業形態，并因這類企業所從事的業務為“三來一補”，因而冠之為“三來一補”企業。1990年5月30日，國家工商局企業登記司以企字[1990]第79號文件批復東莞市工商局，同意在東莞市進行“三來一補”企業之登記試點，此后東莞市遂將眾多的已經企業化的“三來一補”業務登記逐漸變更為“三來一補”企業登記，“三來一補”企業的正式稱謂也隨之誕生。考察該79號文件的性質，應該說其并非法律規范之一種，也沒有法律效力，只是國家工商局在工商系統內一個不成熟的試點，而創造相當經濟奇跡的“三來一補”企業竟是在一個非法律文件的肯認的背景下延續至今的。并且這種肯認由于僅僅是一個試點，也未在全國普及，甚至未在廣東省內推廣，例如，在深圳市，“三來一補”還僅僅作為內地企業開展的外對加工裝配業務，而這種“三來一補”業務企業化的現象并未得到肯認。1993年6月1日，廣東省八屆人大頒布了《廣東省對外加工裝配業務條例》，其性質屬地方性法規，但這個文件根本沒有反映“三來一補”貿易向“三來一補”企業演化的現實。
由以上列舉可以看出，我們目前面對的“三來一補”企業，或準確的稱之為由外商獨資創辦的主要業務為“三來一補”的企業并沒有針對性法律、法規或部門規章予以調整，我國外商獨資企業法中允許外商獨資企業經批準采用非有限公司的組織形式，一定程度上為我們“三來一補”企業的性質找到了法律依據，而我國民訴法上的其他組織之規定又進一步確認了這種非法人的外商獨資企業可以做為獨立的訴訟主體，國家工商局的[1990]第79號文件又明確了“三來一補”企業的稱謂，但除此之外，我們似乎找不到更加詳細的，更加貼切的適用于“三來一補”企業的調整規范。1979年國務院《開展對外加工裝配和中小型補償貿易辦法》以及1993年廣東省人大頒布的《廣東省對外加工裝配條例》，其主要調整對象乃“三來一補”業務，它或許對我們了解“三來一補”企業的發展史及非普遍性提供素材，但對“三來一補”企業本身之規范卻未有幫助。
（二）困惑
由于法律法規的缺失和“三來一補”企業在經濟實踐中的客觀存在，使我們沒有理由而且也無法回避它。而“三來一補”企業在東莞市創造的經濟奇跡似乎也并未引起政界及學界的關注，人們更傾向于將東莞的經濟發展歸功于天時、地利，而對這種人為的創造卻很少投來贊許的目光，這也許正是國家允許“三來一補”企業長期失范的原因之一。而國家層面的不關心給地方行政、司法帶來的混亂是可想而知的，一些有識之士也開始探索解決由“三來一補”企業引發的一些具體問題，外貿主管部門及工商行政管理部門的調研文章就相當有力度，而廣東省司法系統內對“三來一補”企業的研究也有相當成果，盡管這些成果并沒有在公開刊物上進行發表，但卻客觀上主宰并指導著我們的司法實踐。①應該承認，這些理性的探索，為我們繼續前行做了相當堅實的鋪墊，但我們仍然非常遺憾的看到，涉及“三來一補”企業的糾紛在我們的司法審判中，仍然沒有得到理論上的清理，正是這種理論上的混亂，導致了司法實務中的不知所措。
我們首先面對的一個最大的困惑就是“三來一補”企業是企業嗎？“三來一補”企業化的演進必須面對企業形態法定主義的質疑，“所謂企業形態法定主義或稱企業的法律形態，是指法律規定的組織形式，是企業類型的法律化。在現代社會中投資者開辦企業必須遵守企業形態法定原則，投資者不能選擇法律未規定的組織形式，也不能在法律規定上升創造其他類型的組織形式。企業形態法定化原則，通過具有普遍約束力的法定標準和程序將企業的具體形態予以固定化。”②北京大學的甘培忠教授也認為，“企業法律形式（Legal Form of Enterprise），是指企業依不同的標準和條件所形成的組織形式，這種組織形式是法律予以規定的，對于投資者來講，其在一國進行投資時，可以在法律規定的形式中選擇，但不能是超越法律規定的范圍”。①“三來一補”業務企業化的這種進程是否可以因實踐之創造而改變企業形態法定主義的指責呢？“三來一補”企業到底是否是一個企業，事關其在訴訟中的地位及實體法上之責任承擔問題，是解決整個“三來一補”企業糾紛的關鍵所在。如果我們肯定“三來一補”企業是一種企業形態，或者準確的是一種非法人外商獨資企業，是民訴法所規定的其他組織之一種，那么它在不同的訴訟中具體的訴訟地位如何確定呢？我們該如果看待外商投資者與“三來一補”企業在訴訟中的關系呢？能否將送達給外方投資者的訴訟材料直接送達給“三來一補”企業呢？“三來一補”企業能夠獨立承擔民事責任嗎？其與外方投資者之間的責任承擔模式究應如何劃分呢？這一連串的問題至今仍困擾著我的們的司法實踐。加入WTO之后，涉外審判的要求空前提高，涉及外商投資企業包括“三來一補”企業的糾紛若得不到公正合理的解決，就可能導致我國政府對外承擔國家責任。“三來一補”企業糾紛之問題的解決已是迫在眉睫。
五、涉“三來一補”企業糾紛在審理程序中的幾個問題
（一）“三來一補”企業的訴訟主體地位問題
要解決“三來一補”企業的訴訟主體地位問題，必須解決的一個理論前提是：“三來一補”企業是一個具有相對獨立人格的企業嗎？它是現實民事經濟活動中的具有民事權利能力和民事責任能力的主體嗎？根據目前通行的企業法的理論，企業乃一外來詞，源于英文enterprise ，意為企圖冒險從事某項事業，后來用指經營組織或經營實體。日本用漢字將其譯為“企業”傳入中國。我國法律上長期以來將企業理解為應當是一種組織，而依國際慣例，凡合法登記注冊，擁有固定地位和相對穩定經營的組織和個人，都屬于企業。這樣，企業就是一個與流動販攤、業余的制作販賣、一次性交易等非固定、非穩定的經營行為相對的概念。企業原則上應進行獨立核算、單獨計算成本和費用、以收抵支、計算盈虧，對其業務通過財務會計進行反映和控制。在現代社會，法人企業占主導地位。②而反觀我們所面對的“三來一補”企業，完全符合上述關于企業的基本理論，它已經合法登記注冊，擁有相對獨立的財產，以自己的名義來外從事經營活動，且獨立進行核算，有獨立的會計帳簿，并依法交納相應的稅費，因此我們稱其為“三來一補”企業是恰如其分的，其在民事實體法上的非法人團體的地位是不容質疑的。那么，我們如何回應企業形態法定主義的質疑呢？其實，我們翻閱一下企業形式的理論就不難發現，企業形態法定主義并非絕對，尤其在市場經濟的初創或經濟轉型時期，往往是實踐創造引導法律規范，而不是用法律規范來剪裁社會實踐。中國人民大學的史際春教授指出，我國企業的基本類型與西方演進的方向相反，一方面是先有法律規定的典型企業，另一方面則有民間創造與法律肯認的過程。①北京大學的甘培忠教授用實例證明了這一現象，他指出，中外合作經營企業是廣東地區創造的一種有效的利用外資的方式而推廣全國的，直到1988年國家才頒布《中外合作經營企業法》，1995年才出臺《實施細則》，對合作企業在社會實踐中的一些作法進行總結。②因此，“三來一補”企業盡管在我國截止目前還沒有針對性的法律對這種企業形態明確肯認，也不能因此斷言其非法性，我們似乎只能用“失范”這一用語來表明“三來一補”企業目前的存在狀態。我們還應當注意的是我們的《外商獨資企業法》除一般性的規定外資企業的組織形式為有限公司外，同時還允許經批準后采用其他組織形式，③“三來一補”企業作為外商獨資的一種非法人企業，似乎也可以用這一條的精神來解釋它的合法地位。但無論如何。“三來一補”企業成為市場主體之一種，獲得民事實體法上的獨立地位已經是不爭之事實。正如我們上文已經提到的那樣，實際上我國的市場主體立法是相當混亂甚至是相互矛盾的，《民法通則》僅規定自然人、法人、合伙、聯營、個體工商戶、農村承包經營戶六種主體，如果探求《民法通則》立法之本意，似乎又傾向于將合伙、個體工商戶、農村承包經營戶歸入自然人主體之范疇，并非獨立之民事主體，而又將聯營歸之于法人主體之范疇，因此有的學者認為《民法通則》實際只規定了兩種市場主體也不無道理。④《民法通則》于1986年公布實施之后，市場經濟的發展已經遠遠超出了當時法律所預想的狀態，其他市場主體的立法不能不對《民法通則》進行補充甚至是拓展，于是《全民所有制工業企業法》、《鄉鎮企業法》、《集體企業條例》、《私營企業法》、《三資企業法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《商業銀行法》、《外商投資股份公司的規定》等紛紛出臺，令人眼花繚亂，市場主體的法律制度被社會經濟實踐一步步推向前進，而這種前進由于來不及整理立法的頭緒，顯得相當慌亂而沒有章法。令我們更加感到迷茫而不知所措的是，我們一貫所接受的訴訟法與實體法的形式與內容的關系又發生了巨大的變革，訴訟法越來越表現出自己獨立的價值取向，程序本身就是目的的思想開始在法學界和實務界得到認同，⑤反映在主體問題上，訴訟主體與民事主體也開始有所分化，尤其是民訴法上“其他組織”的創造更是將這種分離盡一步實質化，在民訴法學界稱之為“一大突破”⑥的同時卻留給了我們的司法實務界難以解釋的困惑，我們承認這種分離，但它們二者之間真的區分的如此徹底而沒有任何事實上的聯系嗎？有的學者已經意識到這種只有分立而沒有構建帶來的惡果，他們尖銳的指出：“然而，我們不無遺憾的體驗到，由于理論的不完整及其他原因，造成我國民事訴訟法學研究落后于民事實體法研究的局面。舉簡單的例子說，在以前，甚至沒有一本書能夠說明訴訟當事人與民事權利主體的關系。因此中國民事訴訟當事人的概念基本上是以實體法的規定標準來進行判斷的。當我們在聲討超職權主義的訴訟模式時，卻也在同一時間忘記了我們的實體立法已經將訴訟法的很多功能排除在外，法院只有在沒有審理以前已經不得不從實體法尋找確定當事人的依據了。換言之，本該作事實判斷的法院，已經在沒有當事人參與的情況下，開始了替代當事人進行權利判斷的步驟。所以，在開庭審理前已經陷入主觀判斷氛圍的法官，在庭審中表現出來的消極和對當事人及其代理人的言辭辯論的忽視，自然是不可避免的。”①如果我們對訴訟法上的主體與實體法上的主體分離單純停留在理論的構建的游戲中，那就大錯特錯了，因為我們的司法審判卻有時不得不面對某些主體在民事實體法上必須承擔責任，而其在民事訴訴法上卻又無須成為訴訟主體的強烈矛盾。例如：我國民法通則規定合伙人對合伙的債務以各自的財產承擔連帶清償責任，而民訴法卻規定合伙組織可以單獨作為訴訟主體；我國公司法規定外國公司的分支機構的債務由外國公司來承擔，但民訴法也賦予了分支機構獨立訴訟主體的地位。這是否就意味著起字號的個人合伙與外國公司的分支機構只做為純粹的訴訟主體參加訴訟，而不必承擔民事責任呢？如果這些純粹的訴訟主體作為被告時，原告對其如何提出合乎邏輯而有效的訴訟請求呢？這不能不成為困擾我們的理論怪圈。我們再回到我們所研究的“三來一補”企業的問題上，同樣會面臨這種疑問，“三來一補”企業做為一種非典型的或者說沒有法律明確規定的非法人組織，按照此種慣常法律邏輯，其債務應當由其外商投資者來承擔，而按民訴法關于其他組織的規定又可成為訴訟主體，難道“三來一補”企業僅僅是一種必須成為訴訟主體而又不承擔民事責任的怪物嗎？當“三來一補”企業做為債務人時，原告可以僅僅將其列為被告而不向其提出任何訴訟請求嗎？如果要提出訴訟請求，又請求什么呢？很顯然，這種邏輯是相當荒唐的，只是民事實體法學者與民訴訟法學者各執一端的理論結論，而現實的訴訟中誰也不會起訴一個明知根本不用承擔任何責任的純粹的訴訟主體，“起訴他是為了讓他承擔相應的責任”是任何一個正常人的正常思維。
文章寫到此處，需要做一下停頓，整理一下思路，去搜索一下民訴法及實體法上的理論來解決困擾我們的難題。對此，我國民訴法學界的泰斗級人物常怡教授主編的《比較民事訴訟法》中關于當事人理論的介紹和研究就相當完整，對我們進行思路的梳理大有裨益，“當事人理論是民事訴訟理論中的一個重要部分，它與訴權理論、證明責任理論一起共同構成了民訴法理論的三大基石。從根本上說，當事人理論所解決的是‘何者能訴，以何形式訴’的問題，‘何者能訴’表明成為民事訴訟當事人必須具備的條件，該條件包含兩個方面，一是一般意義上的訴訟資格要件，即當事人必須依照訴訟法規定享有一定的訴訟權利能力和訴訟行為能力，以獲得一般意義上的進行訴訟、實施訴訟行為的資格；二是特定意義上的訴訟資格要件，進行訴訟的當事人必須是本案的正當事人，享有對本案的訴訟實施權。‘以何形式訴’則說明了在多樣化的訴訟法形式（單一訴訟或者集合訴訟）中，當事人以何面目出現。”“而作為權屬主體和責任主體的程序當事人要行使該權利，承擔該責任，就必須事先在法律上獲得某種資格，該資格既是一種主觀意義上的身份（權利能力，它由一定國家的主權者賦予），同時又是一種實現意義上的能力（行為能力，它由人客觀上的生理和精神狀況決定），只有在保證訴訟程序中的當事人具備該資格這一前提下，一切權利與責任才能得到實處，一切關于權利與責任問題的探討也才有意義。”①可見，訴訟當事人實際上可以分為兩個層級，一個是一般意義上的訴訟當事人，只要具有訴訟權利能力和行為能力者即可獲得；另一個是特定案件中適格的或正當當事人，它必須與案件或訴訟標的具有一定的法益關聯，或者用通俗的語言來講，就是必須是一個潛在的享有一定權利或須承擔某種責任的主體，唯此才有意義。適格的當事人與一般意義上的當事人是既有聯系又有區別的兩個概念，前者側重于當事人在訴訟中與一定訴訟標的或者一定法益的關聯性，而后者則側重于強調當事人提起訴訟的自由，即只要是在原告起訴書中所列的原告與被告，便可視之為本案的當事人。適格的當事人，則必須是在特定訴訟中有資格作為原告或被告起訴或應訴，并受本案判決拘束的主體，它是一般意義上的當事人能力要件在特定訴訟中的具體化和進一步深化，因此可以說，“正當當事人或適格的當事人這一概念的意義在于它起到了一種“過濾網”的作用，彌補了純粹程序當事人之形式化而有可能導致的濫訴和司法資源的浪費，從而在糾紛進入正式的審理程序之前，將那些與本案之訴訟標的毫無關聯之人排除在當事人之外 ，從而使法院的判決能夠產生實質意義”。②適格、當事人能力、訴訟能力一起構成了訴訟主體的三大要件。非常遺憾的是，我國的民訴法并未能很好的反映理論界研究的成果，對當事人能力及訴訟能力問題并未做出專門的規定而僅僅有一個相關的條文：“公民、法人和其他組織可以做為民事訴訟的當事人。”同時，我們對這種一般意義上或形式意義的當事人與適格的當事人并未作出明確的區分，而是理想化的要求當事人須為與案件有利害關系之人。可能是司法實務界逐步發現了這一重大缺漏，為彌補這一不足，最高法院在《關于適用民訴法若干問題的意見》第41-43，45-49，51-56中明確了幾種特定訴訟中當事人的認定標準。值得我們注意的另一個傾向是，在我國民訴法學界，有學者從擴大司法保障私權的功能、提升程序自主性這一角度出發，提出了程序當事人即當事人的觀點，這一主張在學界產生了相當的影響力，并得到了一定的認可和接受。在程序當事人這一概念之下，適格的當事人也因此被賦予更多的程序上的意義，其關注的內容從關注“實體適格”到“程序適格”，即只要符合訴訟法所規定的起訴和應訴的形式要件，主體就能以正當當事人的身份進入訴訟程序當中來，獲得司法審查與救濟的機會。適格當事人的擴張無疑大大增加了社會主體接受司法保障的可能性，由此擴大了司法對社會開放的“口徑”。這種理論上的探索與美國民訴法中完全由當事人主觀上的權利主張來引發一場訴訟的做法可謂接近了一大步。“這種接近恰恰說明了這樣一個事實：那就是，在現代社會中，司法由于承載越來越重，其功能將有不可避免的擴大的趨勢；另一方面，私權保障的范圍與程度的逐步增強促使民事訴訟不得不對此做出積極的回應，給予社會主體比以往大的多的活動空間。”①在實體法的研究方面，除自然人、法人之外的組織體的地位也日益走向相對獨立的境地，馮兆蕙、馮文先兩位學者認為：“界定現實主體是法律主體而非法律客體的是人格概念，主體與客體是關系哲學類范疇。主體是具有主動性、進攻性、積極性的施動者；客體即具有被動性、自在性、消極性的受動者。二者在界定上具有相對性，在作為法律調整對象的現實世界里，意志資格之有無是確定主體與客體的標準，有意志或具有產生意志的物質條件或可能性，才能成為社會的現實主體。同時，參與社會關系的首先是現實主體（即社會存在），但是由于一國法律特定的價值取向和物質現實的局限，法律只是將現實主體之一部確定為法律主體。在法律思維世界中如何把握這一區分之標識，即在于人格概念的確立。人格概念是高度抽象的法技術的構造物，它力圖適應形式理性化的要求，從各種不同的法律主體中抽象出共同點，以示與非法律主體的區別。”“人格是法律主體的實質，法律主體是人權的外在形式。而作為描述民事主體存在狀態的三個基本法律概念，即民事權利能力、民事行為能力與民事責任能力。民事權利能力是法律賦予主體以自己之名義參與民事活動的資格；民事行為能力則是民事主體意志能力的體現；民事責任能力是人格之具體特性之消極的一面，它描述民事法律主體因參與違背法意志并受其否定的事實關系，即應承擔不利后果的能力，是法律賦予民事主體承擔責任的資格，從制度層面上講，權利主體與責任主體是一致的，但不同的民事主體有著不同的民事責任能力，即承擔責任的范圍不同，參與責任關系的能力不同。在非法人團體與其主辦者的關系問題上，在權利能力上他們都是自由的，彼此獨立的參與各自的私權關系，主辦者不能抽逃資本，不能直接享有非法人團體的權利，但畢竟非法人團體不同于法人，它只有相對獨立性，這種相對獨立性就表現在民事責任能力的不完全性上，其根源在于主辦者在創辦非法人團體時，因一定的事由，公權將已設立的非法人團體參加責任關系的最終能力保留給主辦者，而只給非法人團體獨立的參與私權關系的能力和相應的責任能力。”②民事訴訟法與民事實體法的理論研究表明，無論是民事實體法上的主體抑或是民事訴訟法上的主體，一般而言，該當是現實社會活動主體的法律反映，不基于現實社會之情形，而由法律隨意擬制的主體是不存在的，我們將法人賦予法律之人格，表面上似乎純粹出于法律以及法學家之創造，但事實上法人以自己之名義廣泛參與社會生活并從某種意義上主導社會生活的經濟社會現實才是法律賦予這種社團以人格的真正動因。③盡管我們1986年頒布的《民法通則》只規定了兩種民事主體，即自然人與法人的劃分，而日益紛繁復雜的社會經濟現實卻將《民法通則》簡單的二元主體格局不斷推向前進，《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《公司法》、《三資企業法》等大量的關涉民事主體制度的法律正不斷豐富著我們的民事主體理論。馮兆蕙、馮文先兩學者更是在理論層面上將民事主體理論進一步系統化，用民事權利能力、民事責任能力兩個范疇來描述民事主體的存在狀態，法律正日益拓寬所賦予主體資格的范疇，而現實主體的民事責任出現了完全責任能力與不完全責任能力的劃分，公民、法人無疑具有完全民事責任能力，而合伙企業、非法人分支機構等其他組織，包括不具有法人資格的外商獨資企業則是具有部分責任能力的民事主體。本來民事實體法的研究與民事訴訟法的研究應當尋找某種契合，但由于我們學界似乎在有意的強調各部門法的獨特不可替代之地位，二者不但沒有尋求合作，而是在試圖不斷擴大各自的研究領域，我國的《民法通則》屢屢規定一些訴訟程序上的問題，而《民事訴訟法》也總是有意無意的涉足民事主體的構造和責任承擔。在此，我們不是不承認，也不是不強調民事訴訟法的獨立價值，我們也的確在相當意義上飽受輕視程序價值之禍害，但如果我們因此就放棄二者之間的天然聯系，過份的強調各自的獨立地位無疑也是有害無益的。常怡教授主編的《比較民事訴訟法》對此就采取了比較中肯意的態度，他認為訴訟權利能力是民事權利能力在訴訟法上的反映，而訴訟行為能力則是民事行為能力在訴訟法的體現，一般意義上的當事人理論界定了可以成為當事人之資格條件，而適格當事人理論則無疑暗含當事人應當是與具體的訴訟有關連的并且能夠承擔相應責任，具有相應責任能力的價值判斷，唯其如此，整個訴訟過程才有意義。盡管我們對民事訴訟的目的的研究更加多元化，但解決糾紛乃民事訴訟恒定不變之目標，①如果純粹一個不具有責任能力的訴訟主體在訴訟中是解決不了任何問題的，徒費時間及金錢而無實益。做為“三來一補”企業，應當肯定其在實體法上乃不具有法人資格的外商獨資企業，其在民事訴訟法上也有存在的充分依據，完全能夠而且也應當成為勿庸置疑的訴訟主體。江偉教授在論述“其他組織”能夠成為民事訴訟主體的原因時曾提出，其他組織能夠成為民事訴訟主體，“究其原因，是商品經濟發展所帶來的必然結果。隨著計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌，參與市場經濟活動的利益主體呈現出復雜化和利益多樣化的發展趨勢，其中一個重要表現就是大量不具備民事主體資格的非法人團體參與到民事經濟交往活動當中，成為了事實上的經濟利益和經濟責任主體。如果不賦予這些主體以當事人能力，一旦涉訴，其合法正當的經濟利益就無法通過訴訟獲得切實保護；何況在事實上，這些非法人團體本身具有比較完備的組織形式和獨立的起訴、應訴能力，能夠以獨立的財產履行判決所確定的義務。”②盡管他認為不具有法人資格的其他組織不具有民事主體資格的觀點尚存商榷之余地，但他對非法人其他組織成為訴訟主體甚至是民事主體的原因的論述還是相當中肯的，這一論述也同樣適用于我們所研究的對象。
那么，“三來一補”企業是否就可以完全拋棄外商投資者，獨立參與所有訴訟呢？“三來一補”企業同其他非法人組織一樣成為獨立的訴訟主體似乎并沒有什么疑問，但當“三來一補”企業并沒有完全承擔相應責任的能力時，單獨參加訴訟勢必造成判決的空洞及訴訟資源的浪費，當然，我們也可采取執行過程中變更被執行人的程序使這種判決責任得到轉移，但畢竟這種未經審判即變更被執行人的方式本身的正當性也倍受質疑。①我們在覽閱最高法院及上海高院已有的相關判例時，也可以看出，我們的司法實務界對“其他組織”以主體身份參與訴訟并沒有多大爭議，而在其他組織單獨參加訴訟還是與其責任的補充承擔者共同參加訴訟的問題上時常處于猶豫不決的境地。例如：北京市四環制藥廠訴河南省駐馬店市醫藥公司新特藥批發部不當得利糾紛一案中，不具有法人資格的新特藥批發部不但以自己之名義參與訴訟，而且獨立承擔了賠償責任；在馬濤訴鞍山市鐵東區服務公司夢真美容院美容損害賠償案中，作為服務公司下屬的不具有法人資格的夢真美容院也獨立參加了訴訟并承擔了民事責任；在上海虹古小區業主委員會訴中國聯通上海分公司損害居民健康案中，中國聯通上海分公司同樣未以中國聯通公司的名義而是以自己的名義參與訴訟并承擔責任……。②其實類似的案例不勝枚舉，在此列舉一二，只是表明在司法實務當中，其他組織獨立參加訴訟已經相當普遍并得到了相當程度的認可。但同樣值得我們注意的是，在有些其他組織參與訴訟的案件中，它們并非單獨參訴而是與其背后的具有完全民事責任能力的主體共同參加訴訟，例如：在上海經貿國際貨運實業公司訴河北省紡織品進出口（集團）公司紗布分公司、河北省紡織品進出口（集團）公司國際航空貨運代理糾紛案中，總公司與分公司做為共同被告參與訴訟，紗布分公司作為其他組織之一種，并未單獨參訴而是采取了復合訴訟的形式；再如王吉義訴上海市長寧區市政建設開發總公司物業管理分公司、上海市長寧區市政建設開發總公司財產損害賠償案中，也采用了同樣的訴訟構造模式。③對于司法實務界對待相似案件時確定適格的訴訟主體及適當的主體構造上的這種差異和分歧學術界似乎并未給予足夠的重視和理論上的總結，有的學者提出只要其他組織能夠單獨承擔相應案件的民事責任，單獨參訴并無不妥，如果并無單獨承擔相應民事責任的能力，則應選擇與其相應的具有完全責任能力的投資主體共同參與訴訟較為適宜，④但更加深入的學理研究至今似乎仍未出現。依照我們的見解，采單獨訴訟或者是共同訴訟，應當考慮以下幾個因素：第一，采共同訴訟是否能夠節約訴訟資源；第二，采共同訴訟是否具有產生共同訴訟的法益基礎；第三，采共同訴訟是否更能夠最終有效地解決糾紛，反之，單獨訴訟是否有不能徹底解決爭端的危險；第四，是否將其他組織與其投資主體列為共同訴訟人，也應當適當考慮程序的發動者——原告的意思，同時法院也要審查哪一種構造更為適合。⑤我們按照上述標準來考察涉及“三來一補”企業的糾紛時會發現，由于“三來一補”企業責任能力的相對性或不完全性，外商投資者往往會因此受到牽連而承擔某種法律上的責任，而這種牽連責任就足以成為二者共同訴訟的法益基礎。如果外商投資者不參與訴訟，往往會出現“三來一補”企業的財產不能夠完全清償相關債權的情況，使糾紛不能夠通過一次訴訟得到解決，如果我們通過再次起訴的方式不但極大的浪費了訴訟資源，而且有可能出現同樣的事實重復訴訟的障礙，并且也會有就同一事實做出不同判決的風險。在這種訴訟利益的衡量下，大陸法系的國家傾向于認為在此種情況下只有共同訴訟主體才算是達到了當事人適格的程度，①而英美法系國家則稱之為必要的當事人（necessary party）或者是必不或缺的當事人（indispensable party）而強制將之合并訴訟。②因此，在這種理論的指導下，我們認為，盡管原告的意志應當盡量得到尊重，法院也并非在確定當事人問題上毫無作為，畢竟在我國，訴訟資源還是相當稀缺的，如果法院在這個問題上采取放任自流的態度，不用適格當事人理論的“過濾網”來適當控制當事人濫訴的話，用訴訟折磨善良債權人或債務人的案件必然會泛濫成災。可能有的人會認為，在“三來一補”企業做為原告的情況下，我們似乎并不用擔心上述問題，我們也傾向同意“三來一補”企業單獨做為原告而不必強制其外商投資者共同參與訴訟，但也應當注意在被告提起反訴的情況下，將外商投資者追加為反訴被告或第三人則比較適宜。
總之，“三來一補”企業作為不具有法人資格的外商獨資企業，作為民訴法規定的其他組織之一種，其在民事實體法上具有民事權利能力、民事行為能力以及不完全的民事責任能力；在民事訴訟法上具有訴訟權利能力和訴訟行為能力，其一般訴訟主體的地位應當得到肯認，否則我們將會成為用法律剪裁現實的君主而往費心機。但是在具體的涉及“三來一補”企業的案件中，如何構建適格的訴訟主體也是我們必須面對的問題，對此，我們采取的態度是：當“三來一補”企業作為被告獨立參加訴訟時，其外商投資者應當被列為共同被告方為適格；當 “三來一補”企業為原告時，除非提起反訴的場合，則可以允許“三來一補”企業單獨參加訴訟而不必強制其外商投資者參加。
（二）有關送達問題的探討
在涉“三來一補”企業案件的糾紛中，關于送達問題我們首先遇到的一個最大困難是如何實現對“三來一補”企業的外商投資者的有效送達。對于在國內有住所的當事人我國民訴法規定了直接送達、轉交送達、留置送達、郵遞送達、委托送達、公告送達六種送達方式，隨著網絡的日益普及，電子郵件送達逐漸被視為合法。對于在國內沒有住所的當事人，我國民訴法涉外編又規定了七種送達方式，這七種送達方式包括：條約送達、外交送達、使領館送達、訴訟代理人送達、代表機構或有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達、郵遞送達及公告送達。為進一步拓寬送達渠道，提高送達效率，最高法院在2002年8月的青島會議上對涉外送達的方式又做了進一步的明確，青島會議肯定了采用傳真與電子送達方式的合法性，并對如何按照《海牙公約》之規定進行涉外民商事法律文書的送達做了具體詳細的說明，尤其對向在我國領域內沒有住所的當事人的訴訟代理人、境內辦事處、境內分公司、全資性子公司、有商務代理關系的代理機構的送達做了詳細的闡釋，青島會議關于送達問題的解釋對我們審理涉“三來一補”企業糾紛中實現對外商投資者的有效送達提供了可資借鑒的指引，但也存在幾個頗有爭議的問題值得研究。
首先，“三來一補”企業的外商投資者是否為在境內沒有住所的當事人？“三來一補”企業的外商投資者有可能是外國的法人，也有可能是自然人和其他組織，在一些特殊情況下還可能是幾種主體的聯合，對于如何判斷外商投資者在境內是否擁有住所，我國《民法通則》及其相關司法解釋并未予以明確。由于各國法律對于民事主體之住所的判定標準不一致，如，日本采主要事務所所在地說，而葡萄牙則采章程指定住所說，我國則采主要辦事機構所在地說，①因而對同一民事主體之住所依不同國家之法律有可能導致不同的結果。更為令人頭痛的是，我國采住所單一主義之立場，而德國等國卻采多重住所之論調，②這些都是我們在判斷外商投資者的住所時不容回避之問題。對判斷外國民事主體之住所，我國《民法通則》及其司法解釋雖未明文規定依我國法律為準據法抑或是依外國民事主體之本國法為之，但按目前學界之通說，外國民事主體之住所與其權利能力、行為能力一樣，應首先依其本國法為準據法判斷之。如果按該民事主體之本國法律規定有幾個住所的，最高法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》規定當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有著密切聯系的住所為住所。若以該本國法亦無法斷定該當事人之住所的，則以其“經常居住地為住所”。③
可見，對涉“三來一補”企業糾紛中外商投資者住所的確定本身就是一個相當復雜的問題，應當首先依該外商投資者之本國法，即國籍所在地或登記注冊地之法律判斷之，如果出現多重住所或住所仍然無法明確的情況則應依我國法律，即法院地法律判斷之。如果依此判斷標準，該外商投資者在我國大陸有住所的，則可適用國內送達之方式；若沒有住所的，則送達給其在大陸有權接受送達的代理人、商務代理機構或代表處、代辦處、全資性子公司、分公司或者依其他法定送達方式送達之。當然，這里還有一個應當注意的問題，即所謂“其他組織”有沒有住所？對此問題不僅國外法律我們不甚明了，就連國內法律也鮮有明確規定者，查諸國內有較大影響的幾本教科書，如胡長清氏《民法總論》、梅仲協氏《民法要義》、梁慧星氏《民法總論》對此都未論及。我們認為，住所之確定，事關法律管轄、文書送達、權屬判斷、失蹤標準、準據法確定等重大法律上之利益，④我們既已承認其他組織乃民事主體之擴張，那么其他組織本身也必有一住所以資法律上之判斷，否則上述重大法益將難以尋覓其合適連結點，我國法律之所以對此鮮有明文規定者，乃傳統將民事主體局限于法人——自然人二元主體結構之原因使然。可喜的是，新近頒布的《個人獨資企業法》于第3條明確規定：“個人獨資企業以其主要辦事機構所在地為住所。”此種變化，對我們確定如何實現對“三來一補”企業及對涉訟之非法人外商投資者之有效送達意義都相當重大。
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