[ 潘志國 ]——(2004-11-10) / 已閱31395次
論締約過失責任適用范圍的適度擴大解釋
——兼議締約過失責任與違約責任的界限
潘志國 律師
{中呂律師事務所，030006，男，漢族，山西}
[內容摘要] 《合同法》將締約過失責任界定于“在訂立合同過程中”，并作“合同成立之前”的理解，本文認為，在司法實踐中應對其作適度擴大解釋，靈活運用于合同的訂立階段、未生效階段、履行階段、變更階段、轉讓階段、解除階段，同時，本文對締約過失責任與違約責任界限進行了探求。
[關 鍵 詞] 締約過失責任 適用范圍 違約責任
締約過失責任，又稱先合同義務，是指當事人在訂立合同的過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的賠償責任。違約責任，是指當事人違反合同所承擔的責任。
立法界與理論界一般認為《合同法》第四十二條、第四十三條和第一百零七條確立了締約過失責任制度和違約責任制度。筆者認為，《合同法》第五十八條亦應歸于締約過失責任制度范疇，即合同無效或被撤銷之情形。
筆者擬從《合同法》第四十二條、第五十八條、第一百零七條入手，試對締約過失責任與違約責任的界限予以探求。
《合同法》第四十二條將締約過失責任制度界定于“在訂立合同過程中”，并安排在“第二章 合同的訂立”中。理論界一般將其理解為“合同成立之前”的階段。對此，筆者認為，在司法實踐中應對其作適度擴大解釋，即締約過失責任在合同的訂立階段、未生效階段、履行階段、變更階段、轉讓階段、解除階段都可能存在。
以物權范疇為例：
“甲乙就甲享有的某項物權受讓予乙達成一致，此后，甲又將該物權轉讓予丙。問：甲對乙應負何種民事責任。”
一、法律、行政法規規定或甲乙約定采用書面形式訂立合同，甲乙未達成書面形式或未簽字、蓋章之前，且乙已履行合同主要義務，甲惡意轉讓予丙
此時，甲、乙合同仍處于訂立階段，只有甲在違背誠實信用原則時，方可承擔締約過失責任。對此，在司法實踐中，應嚴格區分，不易擴大解釋，否則，不利于合同自由原則的體現。締約過失責任處于合同未成立之前的階段。
二、甲擁有的該項物權屬交付即轉移所有權的物權
當甲乙就轉讓達成一致意向時，合同成立并生效。此后，甲又轉讓予丙。此時甲、丙合同已履行完畢，而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放棄主張物權而主張侵害債權責任時，甲對乙應承擔違約責任。其以成立并生效的情形為界定標準，締約過失責任處于成立并生效之前的階段。
三、甲、乙對合同生效有特殊約定，即附生效條件或生效期限
在此情形下，甲又轉讓予丙。此時，甲、乙合同已成立但未生效，而甲、丙合同成立并生效。
其屬于一方積極為合同生效做履行準備，屬信賴利益損失，甲對乙負締約過失責任。其處于合同成立至生效的階段。
四、甲擁有的該項物權屬登記后轉移所有權的物權
（一） 甲交付乙標的物，而將所有權移轉予丙，此時，甲、乙和甲、丙之間的合同均已成立并生效
1、只有在后買受人丙是以故意致前買受人乙損害為目的，采用違法的、違背善良風俗、誠實信用的方法致前買受物權或債權受到侵害，即存在《合同法》第五十二條情形之一的，才構成侵害前買受人物權或債權的侵權責任。故在排除丙存在此情形外，甲、丙合同合法有效。
即使后買受人在明知前買受人享有債權而仍向出賣人購買的情形下，這仍符合交易自由和自由競爭原則。在市場經濟條件下，任何對某一標的物尚未交付時均可向出賣人提出購買，這是當事人享有的正當的自由，不能因此而認定其有惡意。況即使后買人以出高價、誘惑、給中間人傭金等方式而購買標的物，其行為也并不違反不正當競爭法的購買已經出售給他人的標的物，其目的在于他人因不能得到該物而受到損害，則后買受人濫用了其享有的交易自由權，從而構成了侵害債權的真正惡意。
對于甲、乙合同，雖乙作為前買受人，依合同履行而占有該標的物，且在合同未被確認無效之前，不能說其對該標的物的占有無法律根據，然該標的物并非以交付作為移轉所有權的方法，且原則上也不適用善良取得規則，乙只能返還該標的物予甲或丙。
對乙來講，在甲仍對其負有移轉所有權義務時，乙單方支付有關履行費用未能及時行使一切抗辯權，尤其乙的支付已超過合同履行期待利益，乙就應負有預見到甲仍有可能再次出讓物權的可能，而丙做為善意第三人且支付相應對價后，其并無對乙的注意義務。故在保護丙合法權益前提下，甲向乙移轉所有權已成為履行不能，甲、乙合同已無成立必要，故應予解除。乙則承擔因其最終不能取得所有權而擔負的經濟風險，并返還該物權。
2、根據《合同法》第九十七條：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有要求賠償損失。
所有權的合法轉移而使出賣人甲不能履行和根本無法履行對乙的合同，導致甲、乙合同只能歸于解除。
（1）在該解除不溯及既往即對將來發生效力時，甲、乙合同關系消滅，尚有權利義務不再履行，對已履行部分阻止其發生作用，并產生返還請求權。針對甲、乙合同，系甲不履行或不適當履行所致，故甲對乙應負違約責任。
其次，在雙方約定，或當事人、第三人侵權，或致根本違約，或一方中止履行后對方未恢復履行能力且未提供適當擔保，則產生違約方對另一方的違約責任。
再次，在不可抗力致不能實現合同目的時，一般當事人間不承擔損害賠償責任。但如不可抗力發生后，未采取補救措施減少損失的，應就擴大的損失承擔違約責任。
其處于合同解除后對將來發生效力之情形。
（2）在該解除溯及既往即對過去發生效力時，甲、乙合同自始無法律約束力。即視為甲、乙之間始未發生合同關系。合同未履行部分終止履行。合同已履行部分，通過解除其溯及力，使其恢復到訂約前的狀態或返還過錯方不適當履行而產生的受領的給付義務，從而避免損失。即基于所有權產生恢復原狀或返還其受領的給付的義務。其主要包括：非過錯方訂立合同支出的必要費用，包括直接支出的費用、標的物所產生的孽息、占有期間為維護標的物所支出的必要費用等。
其次，從違約責任與締約過失責任的救濟范圍比較看，違約責任系履行（期待）利益的損失，即當事人不履行或不適當履行合同而產生的違約損失。其救濟范圍包括：繼續履行；采取補救措施；停止違約行為；賠償損失，包括恢復原狀、金錢賠償等；其它違約責任，如違約金責任等。
而締約過失責任則系信賴利益的損失，即因信賴合同有效和對方將履行合同而支出的費用和代價。其救濟范圍包括：a、直接利益減少的損失，包括訂約費用；履行費用，包括準備履約而支付的費用和實際履約而支付的費用；受損害人支付上述費用所支付失去的利息；b、合同的間接利益損失，即受損害當事人因此喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失。
再次，設立二者的功能不同。違約責任，是為補償違約給對方造成的損失，保護當事人的合法權益，保證當事人履行合同義務。締約過失責任，則是為防范當事人在訂立合同的一系列過程中違背誠信原則并損害對方當事人利益行為，以促進合同交易市場規范、正常運行。故乙只能根據合同系甲的原因發生解除，而請求甲賠償因合同信賴利益的損失。通過以上比較，結合商品流轉規律原理，在既維護市場交易秩序，又保護當事人的合法權益基礎上，筆者認為，合同解除溯及既往時，以追究當事人締約過失責任為妥。其處于合同解除后對過去發生效力之情形。
（二）甲對乙、丙均未履行轉移所有權義務（不論是否交付乙或甲）甲、乙與甲、丙合同均已成立并生效，所有權均未轉移。此時，乙、丙均有權要求甲繼續履行移轉所有權之義務，并要求甲承擔違約責任。故在排除乙或丙有違背誠信原則情形時，可考慮誰先協助甲履行完義務，誰擁有所有權，而對另一方甲負締約過失責任為妥。其處于合同生效后的履行階段，即合同法上的履行階段。
五、甲、乙合同無效或被撤銷
甲、乙合同有《合同法》第五十二條或第五十四條情形之一的，該合同自始沒有法律約束力。其原因系法律規定，且合同成立時已存在。合同無效或被撤銷后，又回到訂約前的狀態，即合同法上的訂立階段。
筆者認為，合同無效或被撤銷情形，亦應屬于締約過失責任制度范疇。
這是因為：
1、二者的主觀過錯一致。在合同無效或被撤銷后，必然至少有一方有過錯（或推定有過錯），而締約過失責任則以過錯責任為要件。
2、二者的行為表現形式相同，即均屬于違背誠信原則的行為。
3、二者產生的法律效果相同，即損害賠償責任。
4、二者的價值取向一致，即維持當事人之間的利益以及當事人利益與社會利益之間的平衡。
故在合同無效或被撤銷后，過錯方對受損害方應承擔締約過失責任。其處于合同無效或被撤銷后的階段。
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