[ 丁茂中 ]——(2004-10-21) / 已閱12099次
對認定知名商品的思考
丁茂中
[摘要]：在商品經濟社會中，商品的知名度對經營者來講是十分重要的。因此世界各國都通過立法來保護知名商品。我國先后制定一系列的法律法規來規定知名商品。但由于主客觀因素的影響，我國對知名商品的相關規定并不是很完善，仍然存在很多的問題。這有待于我們去發現與解決以促進我國市場經濟的進一步發展。
[關鍵字]： 知名商品 知名度 消費者 市場占有率 政府主導型 市場主導型
隨著商品經濟的不斷發展，市場競爭日趨激烈。一些經營者為了獲取競爭優勢不惜違背公認的商業道德通過采取對知名商品的仿冒進行不正當的競爭。這不僅嚴重的損害了相關經營者的合法權益，更是嚴重的擾擾了市場正常的發展秩序。為了制止和打擊市場上出現的仿冒行為，保護知名商品，國家和政府采取了一系列的措施，如出臺了《中華人民共和國反不正當競爭法》，公布了《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》，建立了3.15日等。這些措施有力的打擊了市場出現的不正當競爭行為，促進了中國品牌市場的健康發展。但是，由于諸多因素的影響，我國在對知名商品的認定這一領域還存在很多的問題。如果我們不能深刻的認識到這些問題并加以解決，其必然會影響我國市場秩序進一步的發展。
一 相關法律法規界定上的模糊性。
我國《反不正當競爭法》第五規定：經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。這一條規定突出了我們對知名商品的保護。大家知道，在現代市場經濟中，知名商品的知名度是企業長期積累下來的一筆無形財產，它對經營者具有十分重要的影響。一般情況下，各個經營者都會采取積極的措施來提升和擴大自己商品的知名度。然而，在利益的驅不正當的利益。這種不正當競爭行為不僅直接侵害了被仿冒者的合法權益，也侵犯了消費者的知情權，更重要的是它導致了生產與消費秩序的混亂，嚴重的扭曲了社會分配正義原則。因此，世界各國都加大對仿冒行為規制的立法力度。我國《反不正當競爭法》的出臺為有效規制仿冒知名商品不正當競爭行為提供了法律依據。但由于立法本身的技術，我國并未在該法中對知名商品作出界定。為了便于對仿冒知名商品行為的認定，國家工商行政局在1995年7月16日發布了《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》。該規定對知名商品作出了解釋。所謂“知名商品”是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所熟悉的商品。它雖然為認定知名商品提供了一定的法律依據。但是，如果仔細分析一下便會發現，該解釋仍然存在一些的問題。首先，我們如何認定解釋中“市場”的范疇。從不同的角度市場可以被劃分為不同的領域。例如，從空間角度來看，市場可以劃分為國內市場和國外市場；從產品性質角度講，市場可以劃分為家電市場、食品市場、建筑市場等等。如果我們再依據更為細化的標準，上面的市場仍然可以進一步被細劃。市場的可再劃分性導致了市場范疇極大的不穩定性，這為界定市場范疇工作帶來了很大的難度。如果不適當的采取措施來規范市場界定工作，則有可能帶來了不公正的結果。筆者認為應通過相關的立法來明確劃定市場范圍，減少主觀作用的余地，使認定工作趨于穩定化與標準化。其次，如何認定知名商品知名度的指數。我們知道，即使在同一市場上同樣被稱為知名商品的商品，他們的知名度指數并不完全相同。有的知名商品的知名度指數可能達到百分之百，而有的知名商品的知名度卻可能為百分之六十甚至為百分之五十。那么究竟達到多少才可被稱為知名商品呢。如果某一商品在一市場上為人所知率剛好達到百分之四十九，那它能否被稱為知名商品。筆者在此不敢枉加論斷。有的學者提出 ：知名度達到何種程度的商品才符合《反不正當競爭法》所稱的“知名商品”標準，則需要綜合考察銷售地區、時間、擁有消費者市場的大小、廣告宣傳的數量及效果等等因素來作出判斷。在實踐中，對知名商品知名度的判斷通常由有關主管部門來進行認定的。有關主管部門對此則有著較大的行政自由裁量權。因此，有必要加強這方面的立法防止相關行政權的濫用，影響市場功能的正常發揮。第三，如何認定解釋中的相關公眾。1995年7月16日國家工商行政局發布的規定在界定知名商品時，要求知名商品必須為相關的公眾所知悉。這雖然在形式上進一步細化知名商品，但也存在一些缺陷。從某種意義上講，由于商品的輸出對象最終是廣大的消費者，因此現代社會生活中的任何主體都是消費者。它包括直接的消費者和間接的消費者。所以，知名商品的知名度對象應直接指向消費者而不是相關公眾。使用“相關公眾”一詞來代替“消費者”是不科學的，它可能造成對象的遺漏以及某些尷尬局面的出現。例如，對于很多的殘疾人來講，他們可能從來不關心自己使用的殘疾工具也不知道自己使用了何種品牌，因為他們使用的工具基本多是他們親友購買的。如果依據《規定》本意，解釋中的相關公眾在此則是指某些殘疾人。因為消費者通常只對與自己有關系的產品加以必要的關注。（種地的農民一般談論農業生產資料產品而絕對不會詢問IT產品。）這就導致了問題的產生，那就是在某些情況下即使在某一區域相關產品市場上很有盛名的產品卻不為它的“相關公眾”所知悉。如果依據《規定》的標準，我們則完全可以將這些品牌商品歸為非知名商品類，但這卻明顯與現實相違背，是一種削足適履的做法。因此，筆者認為有必要用“消費者”這一術語來替代解釋中的“相關公眾”，以實現法規內容的嚴密性。《上海市反不正當競爭條例》就采用了這一做法 。
二 相關規則的錯誤性。
1995年7月16日國家工商行政局發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》提供了另一認定知名商品的方法（通常被學者稱為“反推規則”）即商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。若僅從該條本身來看，其似乎并沒有什么問題。但如果將其置身于仿冒知名商品的構成要件中看，我們便會發現問題所在了。對于仿冒知名商品的構成要件，不同學者有著不同的觀點。有的認為是三要件說 ，有的則持四要件說 。三要件說認為：構成《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的應該具備以下要件：（一）、被仿冒的商品須為知名商品（二）、該外觀標志須為知名商品所有（三）、對他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，擅自作了相同的使用或者作相近似的使用，致使與他人知名商品發生混淆；而四要件說則認為構成仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為必須同時具備以下條件（一）、被仿冒的商品必須是“知名商品”（二）被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所“特有”（三）對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢擅自作了相同或者近似的使用（四）造成與知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。仔細分析一下，我們便發現無論三要件說還是四要件說，他們首肯的都是被仿冒的商品必須是知名商品。這是我國《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的核心前提。如果沒有這一點，對于任何知名商品的仿冒都無法無據。而1995年國家工商局《規定》中提供另一認定知名商品的方法恰恰可能造成這要件在某些情況下的缺少，導致不公正結果的發生。根據我國《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定，我們歸納出構成仿冒知名商品特有標識須具備的要件：A、該商品必須是知名商品B、有關標識必須為該知名商品所特有C、標識被其他經營者仿冒，造成或者足以產品造成混淆。只有同時具備以上三個要件才可以被認定為對知名商品的仿冒行為。但是如果我們依據反推規則，你會發現只要僅僅具備上述構成要件BC兩項就就會被認定為仿冒行為。因為依據反推規則，由BC就能推出A。因此，1995年7月16日國家工商行政局發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》的第四條第一款是存在缺陷的。它在實質上修改了《反不正當競爭法》規定的相關內容。如果依據法律位階，這條規定應該是無效的。但這并不能說《規定》中相關內容沒有其存在的合理性。經營者進行仿冒，其主要目的在于侵奪別人商品品牌優勢以牟取利益。被仿冒的對象大部分是知名商品。具有關統計，凡是人們熟悉的名牌商品，幾乎都未能幸免被他人假冒或仿冒 。因此規定“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品”也具有一定的合理性，它能夠提供一認定知名商品相對效率的方法。但哲學常識告訴我們也并不是所有被仿冒的商品必然是知名商品。如果武斷的認為被仿冒的商品就是知名商品難免導致不公平的發生。從深沉次的角度來講，《規定》所存在的問題反映了效率與公平之間的矛盾。如果過于傾向效率，那則損害了公平；如果過于傾向公平，也會損害效率。因此必須正確處理二者關系。由于我國經濟生活中的許多矛盾都源于生產力不發達，當經濟增長成為需要時，效率應當被優先考慮但同時要兼顧公平 。因此效率優先兼顧公平成為各國經濟法普遍的基本原則 。在此原則指導下，我們基本肯定《規定》中提出的反推規則，但必須對它加以適當修改并附以相應制度設計以保障公平的實現。筆者的觀點是：如果某商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可被認定為知名商品，但允許仿冒者在訴訟中提出反證，證明被仿冒的商品不具有知名商品性質。這樣既保持了與上位法的內容統一又合理的平衡了效率與公平的關系。
值得指出的是，認定知名商品不能以是否獲獎作為唯一的標準或者主要標準。誠然，在一般情況下，知名商品的質量、性能、用途、功能等多為相對出色。它們大部分多獲得很多的獎項。但是知名商品與獲獎商品本身是兩個不同的概念。知名商品的本質屬性是具有一定的知名度并為消費者所熟悉。獲獎商品內涵上只是表明了某一商品在某評比活動中優勝其它參與者。獲獎商品并不一定是知名商品。從客觀情況來看，獲獎商品并不一定為相關消費者所熟悉具有市場的知名度。例如某經營者在經過多年的研發后而開發出的新型優質產品，它雖然可能在某些評選中獲獎，但由于它尚未投入市場或者剛剛進入市場導致其并不被相關的消費者所熟悉。因此它并不能被認定為知名商品。從主觀情況來看，由于評獎工作中可能存在一些不正當的作風如行賄受賄，使得某些本身并不具備獲獎條件的商品卻獲得某些獎項。所以獲獎商品并不一定是知名商品。但非獲獎商品也并不一定不是知名商品。符合這種情況的例子就很多了。例如，某些企業商品本身在市場上很受歡迎故未參加某些評比活動；某些知名商品由于受到不正當的因素影響而未能獲獎。因此，我們不能將知名商品與獲獎商品直接的等同起來。在認定某一商品是否為知名商品時，不僅要考慮相關商品的獲獎情況，還要考慮商品是否進入市場、進入市場的時間、銷售數量、廣告宣傳力度與廣度等等因素。只有通過對這些相關要素的綜合考察后方可認定，也只有這樣，其認定工作才具有一定的科學性與說服性。故筆者認為《上海市反不正當競爭條例》第八條第二款第（二）項的規定欠妥，有值得商榷的地方。
《上海市反不正當競爭條例》第八條第二款第（三）項還規定：“為相關消費者所公知、具有一定市場占有率和較高知名度的商品”是知名商品。筆者認為：雖然這種認定知名商品的做法（我們將之稱為市場主導型）很符合市場經濟的發展要求，也是我們所要大力提倡的知名商品認定模式，但立法技術上卻存在一些問題。它在語言表述上基本吸取了國家工商行政局在1995年7月16日發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》中對知名商品屬性界定的內容，但它又添加了一項標準即市場占有率。我們認為不妥。知名商品，它的最本質屬性在于它的知名度，對于這點，國家工商行政局的規定已經明確指出了。但是對商品的知名度認定需要相對具體的標準來衡量。我們可以采取商品是否使用馳名商標或者著名商標、市場占有率、消費者對之的知情率等具體標準來綜合判斷。但我們在規定知名商品時，不應該將知名商品的屬性與具體標準混合在一起來規定什么商品為知名商品，這樣做法容易造成某些商品雖然具有知名商品的一般屬性但卻因為不全部具有知名商品的標準而導致其不是知名商品的結果。例如，某企業的產品雖然在經過媒體長期深入宣傳后，在一定的市場上為消費者已廣為熟悉，但由于企業實施了延期產品投入的經營策略，其產品并未同期投入市場。因此市場占有率為零。如果依據《上海市反不正當競爭條例》第八條第二款第（三）項的規定，該商品就不是商品。這符合實際情況嗎？因此筆者建議在今后的立法中，避免將知名商品的一般屬性與個別標準合在一起來規定知名商品。
三 認定知名商品的主體設計存在缺陷。
雖然我國的《反不正當競爭法》規定由縣級以上人民政府工商行政管理部門主管不正當競爭行為，在監督檢查知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為時，對知名商品和特有的名稱、包裝、裝潢一并予以認定。但是根據我國其他相關立法的規定，縣級以上人民政府工商行政管理部門并不是知名商品認定的唯一主體，還有其他機關例如國家質量監督管理機關可以依法進行知名商品的認定工作。總的看來，我國的法律并沒有系統的規定知名商品的認定主體。但根據現行的法律規定來看，政府機關無疑是認定知名商品核心主體。對于這樣的制度安排，筆者認為存在一些值得商榷的地方。
首先、不同政府的具體機關在認定知名商品活動中的標準是否同一。雖然國家工商行政局在1995年7月16日發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》中對知名商品進行了界定，但由于其本身定義特性，其并不能直接應用于認定活動中，對知名商品的認定仍然需要進一步細化的標準。同時由于它在法律性質上處于部門規章地位，因此它并不能撤消或者改變與之法律地位相平等相關立法內容。這就有可能導致不同的政府部門在認定知名商品中采取并不完全相同的標準，造成認定知名商品工作松緊不一的局面。這有背法制的統一性要求。同時由于缺乏統一的認定主體制度，在部門的利益沖突，也可能導致政府不同部門為爭奪這一可以尋租空間而形成擅自降低認定標準的局面和地方部門保護主義。
其次、相關實際認定主體是否完全具有相應的認定能力是否具有公正性。雖然隨著我國經濟的不斷發展，政府機構的人員素質也有大幅度提高，但是由于對商品的知名度認定涉及到很多因素諸如產品的質量、銷售數量、銷售地區、廣告宣傳、獲獎情況、售后服務等等，現行的知名商品實際認定主體并不一定完全具備相應的能力和素質。例如：根據國家質量技術監督局下發的“質技監局質發[2002]82號”文件而組成的“中國名牌戰略推進委員會”，其成員三名是國家級和部級（已退居二線）的官員，六名主任、副主任是有一定職位的官員或退位官員，53位委員也大多是在位或退位的官員，包括9位媒體的社長或主任，其中有一位是某媒體的廣告經濟信息中心主任，沒有一位是企業界代表。“在眾多的委員中，筆者無法想象公安部治安管理局、鐵道部科技司、交通部體改法規司一類的機構與中國名牌戰略推進委員會之間有什么聯系，由這樣的機構來負責中國名牌的評選，我想象不出它的公正性，因為這些人員的構成缺乏公正的基礎。 ”也正是在這一中國名牌戰略推進委員會主持的評選中，曾經是中國知名商品的樂凱膠卷卻名落孫山。因此有的專家對今年“中國名牌”的合法性提出了質疑。曾經參與起草《行政許可法》等多部法律的中國政法大學教授張樹義等一批法學家，從法律層面論證了這項評選活動有背于《行政許可法》等法律，認為這樣的評比是“不折不扣的政府設租，企業尋租”。
第三、政府主導型的知名商品認定模式是否有符合歷史發展要求。市場經濟的發展歷史告訴我們市場不是萬能的，它需要政府進行適當的干預。但歷史經驗同樣告訴我們政府干預也不是萬能的，它也存在著失靈。因此有必要對政府干預市場的行為進行審慎性的選擇。從本質上講，知名商品認定是屬于市場行為。無論是地區的還是國家的或者世界性的知名商品，它們的知名性并不是由哪個機關直接評出來的，它需要企業通過提高自己產品的質量等因素來獲得消費者的認同。從這個意義上講，只有消費者才有權和有能力來評定商品的知名度。如果我們繼續推行這種認定知名商品的模式，則很有可能導致企業減少對取得消費者信任的投入而把精力放在政府部門的公關上。這偏離了市場的正常發展方向，不僅會導致市場被扭曲的局面，更會影響政府自身建設。
通過上述分析，我們發現在我國的知名商品認定工作中還存在很多的問題，因此我們必須加大立法步伐進一步完善我國相關的法規，逐步建立以市場為主導的知名商品認定模式，把對知名商品的評定權交給消費者和企業，做到讓市場來發揮作用。正如一些學者所指出的“經濟法所體現的政府管理職能不是固定不變的，而是根據事實情況靈活轉變的，但整體上應體現不斷擴大市場作用的趨勢………一個好的政府還應該主動培育自己的對立面——市場，并為其造條件，引導它在經濟的發展中發揮更大的作用。 ”
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參考資料：
1、倪振峰主編：《競爭的規則與策略—反不正當競爭法活用》，1996年9月第1版。
2、孔祥俊：《反不正當競爭法理解與適用》，工商出版社2000年版。
3、王全興主編：《競爭法通論》，中國檢查出版社1997年版。
4、徐士英主編：《公平競爭法簡論——自由經濟的“大憲章”》，上海人民出版社1997年版。
5、高言 曹德斌主編：《反不正當競爭法理解適用與案例評析》，人民法院出版社。
