[ 孫瑞璽 ]——(2004-9-28) / 已閱40995次
另外，需要注意的另外一個問題是，如果在公司章程中，締約當事人約定的內容比法律規定的基本規則的內容更嚴格，如規定，“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東、董事、經理或者本公司的其他個人債務提供擔保。”該約定應是有有效的。因為，它更有利于保護公司和債權人的利益，高于法律規定的最低要求，因此，應當得到法律的尊重和保護。另外，這也是當事人自由意志發揮作用的空間，法律沒有干涉的必要。所以，類似上述約定，應當是有效的。
公司章程記載的內容，也會對其效力產生影響。理論上一般根據這些記載內容的重要性，將其劃分為三類，即“絕對記載事項”、“相對記載事項”和“任意記載事項”。綜觀各國公司立法，盡管在立法體例上不同，但對公司記載的內容大體一致。如美國《標準公司法》將章程記載事項分為三個部分，一部分是“必須開列”，相當于絕對記載事項；第二部分是“可以開列”，相當于相對記載事項；第三部分是規定不重復公司法中的權利，相當于任意記載事項。《日本商法》公司編也將章程記載事項作了專條規定，第166條規定“章程絕對記載事項”，第168條規定“相對必要的設立事項”。[32]與上述立法例不同，大多數國家在立法上沒有作這樣的分類，而是按照其重要性，以列舉的方式，排列在一個條文中。如我國臺灣地區《公司法》第101條規定了10項應載明的事項。[33]我國《公司法》第22條規定了11項應當載明的事項。盡管立法形式不同，但這些內容與排列順序與其他國家和地區的規定基本相同或相近。
公司法理論認為，對于絕對記載的事項，締約當事人有義務必須在章程中一一記載，沒有權利作出自由選擇。并且，在公司章程中，絕對記載事項若有缺少或者記載不合法，都會導致整個章程無效；相對記載事項，非經載明于公司章程，不生效力。如公司章程中記載的相對記載事項違法，則僅該事項無效，并不導致整個章程無效。倘若公司章程中沒有記載相對記載事項，也不影響整個章程的效力;任意記載事項在公司章程中予以載明，則將發生效力。如某事項記載違法，則僅該事項無效。如果公司章程中沒有任意事項記載，也不影響整個章程的效力。[34]
對相對記載事項和任意記載事項，上述觀點是正確的。但對絕對記載的事項，如果缺少或者記載不合法，導致整個章程無效，這個觀點，應作具體分析，不能一概而論。如上所述，有限責任公司公司規則分為普通規則和基本規則兩種類型，前者以任意性為主，強制性為例外;后者則相反。因此，對于包括在普通規則中應記載的內容，應堅持任意性原則，即只要公司章程符合合同生效的要件，就是有效的，反之，則是無效的。對于包括于基本規則中的應記載的內容，則應堅持強制性，即公司章程違反該規定，即是無效的，反之，則是有效的。這是應堅持的基本原則。同時，應當對絕對應記載的事項缺少與記載不合法應作不同的處理，記載缺少，如界定為強制性規范，沒有記載，只能適用法規的規定，并不必然導致整個章程無效。從立法上看，我國臺灣地區《公司法》第101條第2款，沒有規定應當記載的事項，在公司章程中沒有記載而無效，只是規定了行政責任和刑事責任。[35]我國《公司法》對此沒作任何規定。因此，絕對記載事項沒有記載，而導致整個章程無效沒有立法上的根據。反之，如果公司章程記載的內容不合法，那么，根據違反法律、法規的強制性規定無效的規定，應當認定整個章程無效。
關于法律效力的其他問題，與上述有限責任公司的內容基本相同，在此不再贅述。
第三章 股份有限公司章程的法律效力
與有限責任公司的人合性不同，股份有限公司具有典型的資合性（以營利為目的），同時具有社會性。因此，對于有限責任公司章程的效力認定，與有限責任公司存在著重大的區別。最大的區別是，不論是普通規則，還是基本規則，基本上屬于強制性的，公司章程違反法律的規定，均會導致無效的后果。因為，公司章程是由發起人制定的，為了防止其制定有利于自己的公司章程，同時為了保護廣大中小投資者的利益，所以，對于公司章程的應嚴格遵照公司法的規定來制定，公司章程規定的內容與公司法規定不相符的，應認定為無效。反之，則是有效的。
第四章 公司章程對加入股東的朔及力問題
法理學理論認為，法律效力，是指法律的生效范圍和適用范圍，即法律對什么人、在什么地方和什么時間適用的效力。法律朔及力，又稱法律朔及既往的效力，是指新的法律頒布后，對它生效以前所發生的事件和行為是否適用的問題。[36]由此看來，法理學研究法律效力研究的對象是法律，而筆者該章研究對象則是公司章程。從兩者的關系上看，公司章程是適用公司法的結果，公司法則以公司章程為調整對象。因此，從法律關系層面上，作為有效的公司章程，也有其特定的法律效力，當然也包括其朔及力問題。筆者認為，從研究的價值來看，公司章程的朔及力問題，值得探討。
無論是有限責任公司，還是股份有限公司，章程對出資者和發起人發生法律效力，可以說是一個沒有爭議的問題。但無論是通過出資轉讓，還是購買股票而成為公司股東的后來者，公司章程也當然對其發生效力，且其效力可追朔至公司章程設立之初。綜觀相關國家公司立法，對此幾乎沒有規定。這似乎成了公司法上的一個法理，勿庸置疑。筆者對此觀點是贊同的。但問題是，為什么會出現如此結果？筆者以為，后來者，或者說新股東，之所以成為新股東，本身就是適用公司章程的結果，或者說是履行公司章程的結果，換言之，就是根據公司章程的規定，進行出資轉讓，或者購買股票，公司章程當然對其發生效力。同時，依據權利與義務的概括轉移制度來解釋，可能更容易理解。對有限責任公司股東而言，轉讓出資，意味著將公司章程中所享有的權利和承擔的義務一并轉讓給受讓方，對此章程對轉讓的條件均有明確的規定，如前所述。據此，轉讓方與受讓方簽訂出資轉讓合同，約定雙方的權利義務。公司章程規定的其他股東對轉讓的出資優先購買權的規定，完全可以將其解釋為轉讓方的通知行為與其他股東的同意行為，出資轉讓合同履行的結果，即是受讓方，新股東，或者稱后來者，成為公司章程的當事人，公司章程對此有約束力，且應朔及至章程簽訂之時。
上述解釋論，對非上市的股份有限公司而言，同樣適用。但不能完全適用于上市的股份有限公司。原因就在于其資合性和社會性。上述兩個特點決定成為上市股份有限公司的新股東，應當具有更少的限制。對此，購買股票，就意味著自然成為公司股東，股東當然地受公司章程的約束，并朔及既往對新股東有效力。
第五章 公司章程無效的法律后果及救濟方式
關于公司章程無效的法律后果，兩大法系的立法對此有不同的態度。英美法系重民事賠償而輕刑事處罰。如美國《統一有限責任公司法》第209條規定：“如果本法授權或者要求申報的記錄所載內容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償。”[37]美國《示范商業公司法》第1.29條規定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州條長官的，則該人便構成犯罪。”[38]而大陸法系則相反，重行政乃至刑事責任而輕民事賠償責任。如我國臺灣地區《公司法》第9條規定：“公司設立登記后，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二萬元以下罰金。……。前三項裁判確定后，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。”[39]我國《公司法》由于借鑒臺灣地區公司法的原因，第206條規定了撤銷公司登記的行政處罰措施，第十章（法律責任）基本上是行政和刑事責任的規定。但對民事賠償責任則基本上沒有規定。基于公司法具有強制法和任意法的雙重屬性，公司章程亦然。公司章程無效后，更應強調民事賠償責任，此與商業交易的本質是乃是相符的。為此，在章程無效的法律后果上，應充分借鑒英國公司法律制度的有關規定，有效建立起民事賠償責任制度。以民事賠償責任制度為龍頭，以行政、刑事責任為二翼，建立完整的責任體系。
公司章程無效后的救濟方式，大多數國家的公司立法都建立了設立無效制度。從嚴格意義上講，設立無效與公司章程無效之間并不必然劃上等號。但比較各國公司法規定的設立無效的情形，其實都是公司章程規定的內容，如股東瑕疵、資本瑕疵等。因此，設立無效制度，歸根結底是公司章程無效制度，可以將設立無效制度視為公司章程無效制度來研究。大陸法系公司制度確公司章程無效或者被撤銷的訴訟制度。如德國《股份公司法》第275條規定：“公司股東、董事、監事均可針對公司章程沒有包含有關基本資本的數額或企業經營范圍的規定，或有關經營范圍無效的法定情形，于公司登記注冊后三年內提起公司無效之訴。”[40]再如韓國《商法典》第552條第1款規定：“關于公司設立的無效，即于社員、董事、及監事，關于設立的于取消，限于有其取消權者（如債權人），自公司成立之日起兩年內，只能以訴訟來主張之。”[41]另外一項有特色的制度是普遍賦予瑕疵公司自行更正瑕疵的權力。如德國《股份公司法》第276條規定：“有關企業經營范圍方面的規定的缺陷，可以遵守法律和章程有關規定的情況下，通過修改章程予以彌補。”[42]意大利《民法典》第2332條第5款規定：“在通過變更設立文件消除無效的原因的情況下，不得作出（公司設立）無效宣告。”[43]再如法國《商事公司法》第362條規定：“當無效的原因在一審法庭進行實質審理之日不復存在時，無效之訴終止。但無效系因公司宗旨不合法而引起的除外。”[44]該項制度類似于合同制度中的合同效力的補正制度(即指合同欠缺有效要件，能否發生當事人預期的法律效力尚未確定，只有經過有權人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有限要件，發生當事人預期的法律效力。[45]即對影響公司章程效力因素，通過章程制訂人的行為（類似于有權人的追認），使公司章程發生法律上的效力。公司章程的無效，并不具有朔及既往的效力，即無效的公司章程存續期間，基于章程所為的行為有效。這是大陸法系國家公司立法的一致態度。如《歐盟公司法指令（第一號）》第12條第3款規定：“公司設立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”[46]再如澳門《商法典》第191條第2款規定：“如公司已登記或已開始營業，宣告設立無效或撤銷設立將導致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”[47]該制度設計的目的是為了保護商業交易的安全，不因公司章程無效，或者被撤銷而影響善意第三人的利益。從價值判斷看，是為了保護善意的、不特定的第三人的價值，大于保護章程當事人的價值，從而作出一個以犧牲一個較小的價值，而選擇一個較大價值的判斷。與大陸法系立法相比，英美法系國家關于公司章程無效的救濟制度，大同小異，如公司章程無效的刑事責任、公司章程無效沒有朔及力等方面與大陸法系基本相同。區別主要表現在：其一，英美法系更強調公司章程無效后的民事賠償責任;而大陸法系則更關注行政和刑事責任。其二，英美法系公司章程無效的確認機關，法律賦予特定的行政機關行使。如美國《示范商業公司法》第2.03條（b）款規定：“州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據，這證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有的條件除非州通過某一程序取消或撤除公司這一組成或者是不得不解散這一公司。”[48]而大陸法系國家公司立法則將確認無效的權力賦予司法機關。我國《公司法》沒有建立章程無效的救濟方式。
結束語
馳筆至此，正值第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過《關于修改<公司法>決定》，決定對《公司法》作如下修改：刪去第一百三十一條第二款。該決定自2004年8月28日起施行。這是我國《公司法》實施近11間的第二次細微修改。（第一次修改是根據1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改<公司法>的決定》修改。）該《決定》的出臺，可能使公司法理論學者們大失所望，因為學者們期望“全面修改《公司法》勢在必行”; [49]“公司法、尤其是有限責任公司部分修訂和改革的必要性的急迫性日益突出”[50]的結果沒有實現。學者們期望的是自己的學術觀點為立法機關所采納。此乃法學研究之最高境界。但往往事與愿為。
值得欣慰的是，我國學者對公司法學研究有了長足的進步，不論是在廣度，還是深度上。應當認為是形成了百家爭鳴的局面。同時，廣大學者的觀點，即使立法上沒有采納，但最高人民法院發布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿）中已有了充分的體現。現回到本文主題上，談一下公司章程的效力問題。征求意見稿第22條規定：“有限責任公司章程規定股權轉讓的條件，限制股東轉讓股權，其不違反法律法規的強制性規定的，人民法院應當認定其效力。”該條規定充分體現了最高人民法院對《公司法》中有限責任公司法的態度是任意法，而非強制法。這是一個巨大的進步。即允許公司章程作出與《公司法》不同的規定，以充分體現締約當事人的意志。第48條規定：“人民法院應當嚴格遵守公司法規定的公司獨立人格和股東有限責任原則，僅在具體法律關系中存在本規定所列的濫用公司人格的特定事由時，判令控制股東對公司債權人直接承擔民事責任。”該條直接規定了公司章程人民法院的無效確認制度，填補了《公司法》的空白。另外直接規定了對第三人的民事賠償責任，也彌補了《公司法》重行政、刑事責任，輕民事賠償責任的空白。我們希望征求意見稿，盡快變成司法解釋。同時，我們更加期盼《公司法》能盡快全面修改。筆者更希望在《公司法》中對公司章程的法律效力作出明確而具體化的規定。
[作者簡介：孫瑞璽（1965--），男，山東省壽光市人，山東達洋律師事務所律師，北京大學法學碩士，主要從事民法、商法、民事訴訟法的研究。已在“法商研究”、“河北法學”“吉首大學學報”、“中國科技論壇”、“法律與社會”、“山東審判”等雜志，在“人民法院報”、“山東法制報”等報紙發表學術論文多篇。]
注釋：
○1對此可能有不同的觀點，在討論公司法性質是強制性，還是任意性，有的學者則提出了是公司法創造了公司，還是公司參與者之間的合約創造了公司的問題。但筆者在此的意思是指公司章程作為當事人意思表示一致的結果，其法律效力的評價，主要是依據公司法而進行，而不能根據公司章程自身來進行。
○2如英國屬于最早采用特許制度設立法人公司的國家之一，此類公司的設立皆源于皇家或議會的特許令狀。
○3普通規則，是指有關公司組織、權力分配和運作及公司資本和利潤分配等具體制度的規定。基本規則，則是指涉及公司內部關系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關系）的基本性質的規則。（湯欣.公司治理與上市公司收購[M].北京：中國人民大學出版社，2001.55.）
○4該處所指的法律，主要是指規定民事法律行為的法律，在我國主要指《民法通則》，而不主要指公司法。
○5此處根據強制性與任意性理論總結而來。
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[20] 該部分內容主要參考湯欣.公司治理與上市公司收購[M].北京：中國人民大學出版社，2001.288--295.
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