[ 陳桂明 ]——(2000-12-19) / 已閱34788次
其次，缺席判決主義在一定的情形下能實現(xiàn)簡化程序、訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導(dǎo)致訴訟遲延。在實務(wù)中，大多數(shù)缺席情形涉及支付金錢之債。債務(wù)人只感到付款有困難，對債務(wù)的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費，并浪費時間和精力，他們寧可不到案，聽?wèi){法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務(wù)，這就是使債權(quán)人少花費用，并取得了執(zhí)行名義；（注：沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負(fù)擔(dān)減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140
條“擬制自認(rèn)”在實務(wù)中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結(jié)案。（注：〔日〕花村治郎：《當(dāng)事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點》，三月章1991年版，282頁。）
一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權(quán)而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。
再次，缺席判決主義填補(bǔ)了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區(qū)。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當(dāng)一方當(dāng)事人未到案且不提交答辯狀的情形出現(xiàn)時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed
date action
）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據(jù)出席方當(dāng)事人的申請作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)出版社1996年版，第73頁。）
綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構(gòu)架一國的缺席審判制度時都應(yīng)予以充分的考慮。
二、我國缺席審判制度的特點和缺陷
我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，
無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，
無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”
第131條規(guī)定：“人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構(gòu)成了我國缺席審判制度的基本內(nèi)容。
（一）我國現(xiàn)行的缺席審判制度不采用缺席判決主義
第一，對原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當(dāng)事人放棄已經(jīng)提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結(jié)束訴訟程序。就當(dāng)事人對其已經(jīng)提起的訴進(jìn)行處分來說，撤訴是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，撤訴的本身不是對實體權(quán)益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請求則不同，它意味著當(dāng)事人對自己實體權(quán)利的處分，正如有的學(xué)者所言，“放棄訴訟請求是當(dāng)事人在法院受理案件后，放棄自己對被告提出的實體請求。它所指向的是實體問題，是當(dāng)事人行使實體處分權(quán)的結(jié)果。放棄訴訟請求不會直接導(dǎo)致訴訟程序的結(jié)束，法院還有一個實體上的處理結(jié)論，處理一般以判決方式作出。”（注：張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）
第二，對被告缺席，我國民訴法規(guī)定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。法院對于未到庭或在中途退庭的當(dāng)事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應(yīng)認(rèn)真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權(quán)益，使其不因缺席而受到不應(yīng)有的影響。根據(jù)缺席判決主義，被告缺席的場合則被看作是被告對原告主張的事實的承認(rèn)，不需要原告對主張的事實舉證，被告在出庭前關(guān)于案件事實的陳述，不會作為裁判的依據(jù)。因此，法院所作的缺席判決是否以當(dāng)事人的缺席為轉(zhuǎn)移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區(qū)別。
第三，我國對缺席判決不設(shè)立異議制度，缺席判決的效力同于對席判決。適用普通程序?qū)徖淼拿袷陆?jīng)濟(jì)糾紛案件，實行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權(quán)聲明不服，而向上一級法院提起上訴。根據(jù)傳統(tǒng)的缺席判決主義，缺席的當(dāng)事人可以在一定的期間內(nèi)提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請，訴訟就要恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)，從而使缺席方達(dá)到否定判決的目的。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，第330頁。）
（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義
從表面上看，我國的缺席審判制度也以發(fā)現(xiàn)真實為目標(biāo)，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實，判決的結(jié)果不以缺席為基礎(chǔ)，同時不設(shè)立異議制度。但在本質(zhì)上，與一方辯論判決主義相差甚遠(yuǎn)。
第一，由于兩者的基礎(chǔ)不同，導(dǎo)致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權(quán)主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當(dāng)事人主義訴訟模式為基礎(chǔ)。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實應(yīng)作為法院判案時所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經(jīng)人民法院調(diào)查所了解的事實也同樣為法院判案的根據(jù)。也就是說，判決所依據(jù)的證據(jù)并不受當(dāng)事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當(dāng)事人，而是針對法院”。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義，
法院的裁判以當(dāng)事人在言詞辯論中所主張的事實為依據(jù)。當(dāng)事人未主張的事實，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對法院影響不大，但對當(dāng)事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當(dāng)事人雖到庭，但不進(jìn)行辯論視為未到場。而我國，則不認(rèn)為這是缺席。
第二，我國現(xiàn)行法對原被告的缺席區(qū)別對待。原告缺席時視為撤訴，被告缺席時則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對原告的缺席視為撤訴的根據(jù)是原告對自己權(quán)利享有處分權(quán)，這樣處理是對原告權(quán)利的尊重；對被告的缺席則會產(chǎn)生缺席判決的效果是為了及時保護(hù)原告的合法民事權(quán)益，維護(hù)法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當(dāng)事人的缺席均引起缺席判決。
第三，我國現(xiàn)行法規(guī)定，缺席判決由人民法院依職權(quán)作出。“這是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習(xí)慣于單純從權(quán)力本位、職權(quán)主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權(quán)的操作規(guī)則，而忽視了法院必須遵守的正當(dāng)法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學(xué)》1995年第4期。）
采用一方辯論判決主義的國家都明確規(guī)定經(jīng)到庭一方當(dāng)事人的申請而作出缺席判決，體現(xiàn)了當(dāng)事人主義。
（三）我國缺席審判制度的缺陷
我國現(xiàn)行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術(shù)的落后，我國缺席審判制度存在嚴(yán)重的缺陷。
1.違背當(dāng)事人地位平等原則。當(dāng)事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實現(xiàn)實體公正的基石。“只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q獲得正當(dāng)性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現(xiàn)行民訴法對待原被告當(dāng)事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權(quán)利的尊重，而嚴(yán)重忽視了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當(dāng)事人一方撤訴須經(jīng)另一方當(dāng)事人的同意是通例，但在我國，是否準(zhǔn)許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權(quán)利是其訴權(quán)的重要內(nèi)容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產(chǎn)上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結(jié)果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準(zhǔn)予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補(bǔ)，其消極利益就無法得到有效的保護(hù)。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權(quán)利。原被告平等的訴訟權(quán)利主要表現(xiàn)為相同一致或相對應(yīng)的權(quán)利。原告有撤訴權(quán)，而被告卻無對應(yīng)的權(quán)利，這是顯失公平的，同時也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應(yīng)該相同，但我國對原被告相同的行為——缺席采取了截然不同的處理結(jié)果。
2.在理論和實務(wù)上，把缺席判決看成是制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能。產(chǎn)生這種錯誤的原因，與不能正確看待缺席的性質(zhì)有關(guān)。由于受前蘇聯(lián)民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權(quán)主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個訴訟過程的主宰者，權(quán)力泛濫；對當(dāng)事人則過分強(qiáng)調(diào)訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為“當(dāng)事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當(dāng)事人的一項訴訟義務(wù)。”被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務(wù)，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第159
頁。）現(xiàn)在，外國民事訴訟法學(xué)家普遍認(rèn)為當(dāng)事人對整個訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當(dāng)事人中間公正裁判爭議。出席是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，缺席是當(dāng)事人自己對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分，而不是對國家權(quán)力的否定。有人錯誤地認(rèn)為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應(yīng)受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle
wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》
第110條規(guī)定“人民法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺灣學(xué)者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規(guī)定。拘傳民事被告，實有民刑不分之感。”（注：楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。）這種批評是中肯的。
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