[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已閱5230次
評張明楷《刑法學》第六版下集（六）
“指導案例104號（李森、何利民、張鋒勃等人破壞計算機信息系統案）的基本案情是，西安市長安區環境空氣自動監測站（以下簡稱長安子站）系原國家環境保護部確定的西安市13個國控空氣站點之一，通過環境空氣質量自動監測系統采集、處理監測數據，并將數據每小時傳輸發送至中國環境監測總站。長安子站為全市兩個國家直管監測子站之一，不經允許，非運維方工作人員不得擅自進入。2016年2月4日，長安子站回遷于西安市長安區西安郵電大學南區動力大樓房頂。被告人李森利用協助長安子站搬遷之機，私自截留長安子站 鑰匙，并偷記長安子站監控電腦密碼。此后2016年3月6日，李森、張鋒勃多次進入長安子站內，以用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾長安子站內環境空氣質量自動監測系統的數據采集功能。何利民明知李森等人的行為而沒有阻止，只是要求李森把空氣污染數值降下來。李森還多次指使被告人張楠、張肖采用上述方法對長安子站自動監測系統進行干擾造成該站自動監測數據多次出現異常，多個時間段內監測數據嚴重失真，影響了國家環境空氣質量自動監測系統正常運行。陜西省西安市中級人民法院于2017年6月15日作出（2016）陜01刑初233號刑事判決，認定被告人李森等人的行為構成破壞計算機信息系統罪。這一判決是以《辦理污染案件解釋》第10條為根據的。”
“誠然，正如本案裁判理由所言，五被告人的行為違反了國家規定。但是，五被告人采取堵塞采樣器的方法偽造或者指使偽造監測數據、弄虛作假的行為，既沒有對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，也沒有對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，只是對需要由計算機處理的外部判斷資料進行了干擾，而不是對計算機系統本身的破壞，計算機系統仍然可以正常運行（如同使用假幣不等于破壞驗鈔機一樣）。在計算機信息系統遭到破壞，計算機系統的正常運行受到影響的情形下，只有對計算機系統采取任何修復、恢復措施，計算機系統才能正常運行。空氣采樣器雖然是環境空氣質量監測系統的重要組成部分，但不是計算機系統本身的組成部分。在本案中，即使不對計算機系統采取任何修復、恢復措施，只要不從外部干擾空氣采樣器，計算機系統所提供的數據也完全正常。例如，顧客購買9件單價為28元的商品時，收銀員故意將‘9乘38’輸入到計算器中得出了錯誤數據，不能認為這一行為破壞了計算器系統和影響了計算器系統的正常運行。其實，本案被告人的行為只不過是提供了虛假的證據文件，正因為如此，《刑法修正案（十一）》在刑法第229條中增加了承擔‘環境影響評價、環境監測等職責’的中介組織的人員故意提供虛假證明文件的行為。也就是說，上述《辦理污染案件解釋》第10條的規定以及指導案例104號的裁判要點存在疑問。”
評述：
104號指導案例定性準確，裁判要點沒有問題。張教授對該案的裁判要點提出質疑，問題就在于，張教授對計算機信息系統的理解過于狹隘，只見識過普通的計算機信息系統。104號案例中所涉及的計算機信息系統，是專業的計算機信息系統，是國家環境保護部管理控制的、國家級的空氣質量自動監測系統的重要組成部分。這種專業的計算機信息系統，與普通計算機信息系統明顯不同的地方，那就是在普通計算機信息系統的基礎上，增加了專門的采樣器、傳感器等輔助系統，共同組成具有某種特定功能的專業計算機信息系統。其中的采樣器、傳感器等輔助系統，是保證專業的計算機信息系統正常運行，發揮特定功能必不可少的組成部分，其主要功能，就是從外界自動采集相關數據。104號案例中的李森等人，采取用棉紗堵塞采樣器，干擾了長安子站內環境空氣質量自動監測系統的數據采集功能，就是直接干擾了專業的計算機信息系統數據采集，直接造成采集空氣質量數據嚴重失實。該數據上傳至國家級專業的計算機信息系統中進行處理，造成國家環境空氣質量自動監測系統的正常運行受到影響。也就是監測出來的數據，與實際情況不符合。因此，104號指導案例，李森等人構成破壞計算機信息系統罪，定性準確，裁判要點沒有疑問。
張教授認為，李森等人的行為，只不過是提供了虛假的證明文件。可見，張教授對這種專業的計算機信息系統完全不了解，自以為是。主觀認為的，與客觀實際的，相差太遠，根本不是一回事。李森等人干擾采樣器數據采集的行為，實質就是對計算機信息系統傳輸中的數據，從源頭就進行了修改，符合刑法286條第2款之規定，構成破壞計算機信息系統罪。
“行為主體必須是未取得醫生執業資格的人，但如何確定‘未取得醫執業資格的人’，刑法理論上一直存在爭議……。換言之，依照《2016年解釋》。只要行為人正當取得了醫師資格，即使沒有取得執業許可，也不可能構成非法行醫罪。但本書認為，《2008年解釋》關于本罪主體的規定更具有合理性。”
“在實踐中，有些沒有取得醫生執業資格的人確實醫治了許多疑難雜癥，但同時也導致個別患者死亡，對此也不能免除非法行醫罪的刑事責任。首先，行為人未取得醫師執業資格而行醫，本身就具有非法性，不能以其醫治了許多疑難雜癥為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因為其醫治了許多疑難雜癥，而否認其造成患者死亡的事實。最后，即使取得了醫生執業資格，為成千上萬的患者醫治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構成醫療事故罪；與此相比，未取得醫生執業資格的人非法行醫致人死亡的，理應構成非法行醫罪。”
“刑法第336條所規定的‘未取得醫生執業資格’，可以解釋為未取得特定類型的醫生執業資格。”
評述：
非法行醫罪，教科書東拉西扯，不得要領，是普遍現象。上述就是實例，不僅沒有參考價值，還會誤導大家。非法行醫罪，實務中最突出的問題是，虛化非法行醫要件。非法行醫，本意是不按照相關醫療技術操作規程，胡亂從事診療活動。然而，目前的狀況是：只要未取得醫生執業資格，就是非法行醫，加上情節嚴重，直接認定非法行醫罪。非法行醫罪＝未取得執業醫生資格+情節嚴重。至于行為人實施的具體診療行為，符不符合診療技術操作規程，不聞不問。這樣做，明顯擴大了非法行醫罪的適用范圍，出現了為數不少的冤錯案件。大家想想：未取得醫生執業資格的人，與取得醫生執業資格的人，相同的疾病，相同的疹療行為，相同的死亡后果，一個構成非法行醫罪，一個最多構成醫療事故罪或者無罪。這種罪與非罪，此罪與彼罪，竟然與具體醫療行為無直接關系，難道不違反無行為無犯罪的常識？對此，司法解釋沒有對‘非法行醫’要件進行解釋，負有直接責任，教科書上述不得要領的誤導，同樣難辭其咎。
醫療機構執業許可證，只具有程序意義。只要取得醫生執業資格證，就可以申請醫療機構執業許可證。申請這個許可證，沒有其他特別要求。顯然，《2016年解釋》廢除了《2008年解釋》中的相關規定，具有當然合理性。張教授不了解實情，公開唱反調，暴露了知識面不足的缺陷。
未取得醫生執業資格，不能解釋為，未取得特定類型的醫生執業資格。否則，就會明顯擴大了非法行醫罪的主體范圍。現實中，醫生跨類別從事診療活動，相當普遍。尤其在醫療資源相對匱乏的地方。必須牢記：凡是教科書解釋出來的，就是違反罪刑法定原則的。教科書中所謂的擴大解釋，實際都是自以為是的類推解釋，必須毫不猶豫堅決拋棄。
沒有取得醫生執業資格的，確實醫治了許多疑難雜癥，出現個別患者死亡，這是正常現象。從事醫療活動，本身具有一定風險性的。能夠醫治好許多疑難雜癥的人，具有相當高的醫療技術水平，是確定無疑的。現實中患者死亡的情形，通常不是疑難雜癥。張教授上述定非法行醫罪的觀點，明顯不當，嚴重誤導大家。筆者建議，非法行醫罪，一定要把重點關注診療行為本身上。認定非法行醫罪，必須對具體實施的診療行為，進行司法技術鑒定。要查清楚行為人的診療活動，如果完全符合相關病情的診療技術規程，無論有沒有取得醫生執業資格，都按照取得醫生執業資格處理。只有具體的診療行為，不符合相關病情診療技術規程，又未取得醫生執業資格，情節嚴重的，才按非法行醫罪論處。
“例如，某醫院護士甲，沒有醫生執業資格，但答應同事乙的請求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對丙進行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄錄的戒毒處方為丙戒毒。在對丙使用大劑量藥品時，丙出現了不良反應，后經送醫院搶救死亡。甲雖然沒有醫生執業資格，但他并沒有反復、繼續私自為他人戒毒的意思，客觀上也沒有反復實施這種行為，故不能認定甲在非法從事醫療業務，而應認定為過失致人死亡罪。”
評述：
上述定罪，就是典型的說理論證方式定罪，直接違反罪刑法定原則。非法行醫罪被許多教科書認為是典型的職業犯，行為人必須以此為業。然而，非法行醫罪是職業犯，是沒有任何依據的。定罪務必做到，對危害行為進行全面衡量。是否以此為業，刑法第336條并未要求。因此，上述護士甲為丙戒毒行為，明顯是從事診療活動，而且違反了相關診療技術操作規程，又沒有取得醫生執業資格，符合非法行醫罪的構成要件。
“最后，將利用職務上主管、管理、經手公共財物的‘方便條件’作為利用職務上的便利貪污的一種表現形式，也值得商榷。這是因為，當行為人具有主管、管理公共財物的職務時，就已經享有一種權力。在這種權力之外的‘方便條件’就只是工作便利，而不是職務便利。例如，有學者指出：‘某機關領導干部沒有出差，卻謊稱自己出差開會將子女外出旅游的收據向本單位報銷差旅費，應以貪污論處。因為，正是由于他的職務使他有資格和條件以執行公務為名在單位報銷差旅費，所以，他報銷差旅費是利用他的職務上的便利，并且其行為不僅侵犯了國有財產，而且侵犯了職務行為的廉潔性。’誠然，該領導干部之所以能夠報銷差旅費，就是因為他在機關擔任某種職務，但是，他并沒有主管、管理公共財物的權力或者職務（即使具有這種權力或者職務，他也沒有利用），所以，難以認定其行為構成貪污罪。換言之，該領導干部只是利用工作上的便利實施了騙取公共財物的行為，故只能認定為詐騙罪。”
“例如，村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮政府，從鎮政府騙取了1萬元的危房補助給乙。雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬于國家工作人員，也利用了職務上的便利，但不能認定其行為構成貪污罪，對甲與乙的行為應以詐騙罪論處。再如，鄉鎮領導A利用職務上的便利，騙取縣市財政的經費據為己有的不能認定貪污罪，只能認定為詐騙罪。這是因為在上述兩例中，甲沒有主管、管理鎮政府財產的權力和職務，A沒有主管、管理縣市財產的權力與職務。即使認為他們利用了職務上便利，但由于這種職務與其所騙取的公共財物之間缺乏內在的關聯性，只能以詐騙罪論處。”
評述：
顯然，張教授對‘利用職務上的便利’的理解，出現了嚴重偏差。以報銷差旅費為例，雖然報銷差旅費需要領導審核審批，交單位財務人員報賬，但是出差人具有一些職務上的權力，例如他有權填寫差旅費報銷單據，向單位報銷，決定出差或者下鄉等。可見，機關里差旅費的管理，實際上是單位人人有責，集體共同管理公共財物的。名義上歸分管財務的領導、財務人員主管、管理、經手，實際上他們只是管理差旅費的關鍵環節，權力并沒有全部歸他們集中行使。這種集體共同管理公共財物（差旅費）模式，使得機關工作人員都符合利用職務上的便利條件。張教授所謂上述出差人、村長、A只是利用工作上的便利，沒有利用職務上的便利，是缺乏機關單位常識的表現，定性詐騙，脫離實際。
“例如，甲國有公司征用農用地建廠房，由縣國土部門工作人員A負責清點、審核農民的青苗數量，A與農民串通虛報青苗數量，從甲國有公司騙取了5萬元補償費。在這類案件中，無論如何都難以認為A主管、管理了甲國有公司的財產，認定A的行為構成貪污罪殊有不當。”
評述：
這種情形，A相當于被甲國有公司臨時聘用，從事公務。因為清點青苗數量，計算補償費這個項目，除了A，是沒有其他人過問的，主管、分管領導、財務人員根據A報送的數量、金額予以審查、批準、發放，一般不會有其他人，再去核查的。因此，青苗補償費的發放，A具有管理職責，A利用行使職責的職務便利，與農民串通虛報冒領，當然屬于利用職務之便，騙取甲公司的財物，構成貪污罪。
“例如，國有房地產公司的負責人甲為了償還自己欠乙的500萬元債務，利用職務上的便利，將公司尚未出售的一套價值500萬元住房，以出售給乙的方式償還自己的債務（乙以免除甲的債務的方式支付對價），然后在公司的財務賬上顯示甲欠公司500萬元。甲的行為是否構成挪用公款罪？甲實際上是將公司應得的500萬元用于償還自己的債務，或者說，甲實際上是借用公司的公款償還了自己的債務，似乎是挪用公款。從侵犯法益的角度來說，甲的行為與挪用公款沒有實質區別。但是，挪用公款罪的構成要件行為應是使單位現實控制的公款脫離單位的控制，在上例中，單位只是控制了住房，而沒有現實控制500萬元公款，故認定甲構成挪用公款罪還存在疑問。將甲的行為認定為國有公司人員濫用職權罪，或者更合適。概言之，國家工作人員未收回單位的應收款項的、不符合挪用公款罪的構成要件，不應承認不作為方式的挪用公款罪。”
“再如，乙向某銀行申請貸款800萬元，但并不符合貸款條件。于是銀行行長甲（國家工作人員）與乙、丙共謀，將丙作為借款人貸出800萬元給乙使用。乙使用2個月后，將800萬元歸還給甲的個人賬戶，由于貸款期限是1年，甲便以個人名義將800萬元借給其他人使用，貸款到期時，甲通過其他方式歸還了800萬元。甲的行為除成立違法發放貸款罪外，還構成挪用公款罪。乙雖然沒有直接將貸款歸還至銀行賬戶，是因為乙不是名義上借款人，但乙顯然是向銀行歸還貸款，而不是向甲個人歸還貸款。況且，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有，即使乙將800萬元歸還到甲的個人賬戶，也應當認為是甲代銀行管理該公款。既然如此，就可以認為甲仍然是將單位的資金轉移為第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的構成要件。”
“又如，某開發區負責人甲負責工程建設，其中一個工程的3000萬元工程款原本應當在3個月之后才能支付給施工單位，但是，甲的特別關系人乙希望甲從開發區借3000萬給自己使用。甲明知這種行為構成挪用公款罪，卻找到施工單位的負責人丙，由開發區政府立即將3000萬元工程款提前撥付給施工單位，但施工單位必須將這3000萬元給乙使用3個月。乙使用3個月后，將3000萬還給了施工單位。本書認為，甲的行為成立濫用職權罪與挪用公款罪的想象競合。從現實來看，丙不可能拒絕甲的安排，倘若乙不能歸還這3000萬，施工單位還會要求政府再支付工程款。提前支付3000萬元工程款，事實上使公款處于流失的風險之中。”
評述：
第一案例，甲構成挪用公款罪。行為人利用職務之便，將價值500萬元的住房銷售給乙，在公司賬上顯示甲欠公司500萬元。這筆500萬元的借款，沒有從財務上實際借出，只是做了一筆支出賬，沖減甲經手的500萬元應收款（售房）。這樣處理后，等同于甲將售房款500萬元，先交回單位后，再將500萬借出。這里個人向單位借款500萬，目的是歸還個人債務，沒有任何公務用途，當然構成挪用公款罪。所謂單位只控制住房，沒有控制公款，忽視了住房銷售后，單位控制的就是售房款。
第二案例，甲構成轉貸牟利罪。不構成挪用公款罪，不構成違法發放貸款罪。事先預謀，由丙出面貸款，實際使用人為乙使用2個月，甲使用10個月。丙貸款，符合貸款條件，不構成違法發放貸款罪。錢是由丙貸款后，先轉到乙手里使用2個月，再轉到甲手里使用10個月，甲并沒有利用職務之便直接挪用單位的公款，不構成挪用公款罪。但是，甲以丙的名義，獲得800萬元貸款后，借貸給他人使用，符合轉貸牟利罪的犯罪構成。教科書中所謂‘乙將800萬元歸還甲的個人賬戶，也應當認為是甲代銀行管理該公款。’這種認知，顯然就是個笑話。
第三案例，甲不構成犯罪，只違反了職務行為的廉潔性，違反了財經紀律。甲提前支付施工單位工程款3000萬，仍然屬于正常行使職責的范圍。但是，要求施工單位將3000萬元交由乙使用3個月，這個利用了職務地位的影響力，向施工單位施壓，提出不合理要求，肯定是違法違規的。盡管如此，這種行為不符合任何犯罪構成，故不構成挪用公款罪，不構成濫用職權罪。公款實際是施工單位借出的。僅提前3個月支付工程款，一般的濫用職權行為都談不上，更不要說濫用職權罪了。
“在單位行賄的情況下，還涉及是哪一個單位行賄的問題。例如，甲既是A上市公司的負責人，也是B私營企業的負責人。甲為了A公司的利益，用B企業的現金向國家工作人員乙行賄（因為A公司的財務正規，不能套現行賄）。構成單位行賄罪的主體是A公司還是B企業？對此，不能簡單地以因行賄而獲得利益歸屬得出結論，需要綜合相關事實并按照單位犯罪的成立條件進行判斷。換言之，利益歸屬只是一個事實，還需要考慮財物的來源以及行為人是基于什么身份做出的決定（能否認定為單位行為）。在上例中，如果行為內容是甲一個人決定的，而不是A公司集體研究決定的，就不可能是A公司的單位行為。但由于B企業是私營企業，即便是甲一個人決定的，也可以認定為單位行為。況且，單位行賄罪中的‘為謀取不正當利益’也包括為其他單位謀取不正當利益，而不限于為本單位謀取不正當利益。所以，應當認為上例中的B企業是單位行賄罪的主體。反之，如果是A公司的領導集體研究決定，借用B企業的現金向乙行賄，則應認定為A公司是單位行賄罪的主體。”
評述：
在單位行賄的情況下，還涉及是哪一個單位行賄的問題？提出這種偽命題，簡直不可思議。行賄與受賄，就是權錢交易。交易雙方，清清楚楚，明明白白。因此，上述案例行賄單位就是A上市公司。單位行賄，個人行賄，行賄使用款項來源，在所不問。A公司負責人決定的單位事項，就是A單位的意志。單位意志，并不是非要經集體研究決定才行。上述案例分析，從偽命題開頭，到偽命題結束，筆者毫不猶豫打零分。
“正確處理玩忽職守罪與丟失槍支不報罪的關系。一方面，依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，成立丟失槍支不報罪。另一方面，依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支后及時報告，但仍然造成嚴重后果的，一般被認定為玩忽職守罪。應當認為，在后一種情況下，國家機關工作人員的行為符合玩忽職守罪的犯罪構成。但是，這里存在罪刑不協調的現象。丟失槍支不報罪的法定刑最高刑為3年有期徒刑，而玩忽職守罪的一般情形的法定最高刑為3年有期徒刑，情節特別嚴重的法定刑最高刑為7年有期徒刑，徇私舞弊且情節特別嚴重的法定最高刑為10年有期徒刑。顯然，在國家機關工作人員丟失槍支造成嚴重后果的情況下，一般來說，對及時報告者的處罰，應輕于對不及時報告者的處罰。然而，如要對及時報告者以玩忽職守罪論處，而對不及時報告的以丟失槍支不報罪論處，則意味著對輕罪的定罪量刑反而較重。這損害了刑法的公平正義性。為了維護犯罪之間的協調關系，有必要考慮相關途徑的利弊。第一種途徑：國家機關工作人員雖然丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果，但對于丟失槍支沒有過失的，認定為丟失槍支不報罪；國家機關工作人員丟失槍支造成嚴重后果，不管是否及時報告，只要對于丟失槍支具有過失的，認定為玩忽職守罪。第二種途徑：對于依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支，造成嚴重后果的，不論是否及時報告，均認定為玩忽職守罪；對于其他依法配備公務用槍的人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定丟失槍支不報罪。第三種途徑：對于依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，雖然可以認定為玩忽職守罪，但僅適用刑法第397條中的‘三年以下有期徒刑或者拘役’的法定刑。前兩種途徑都只能解決部分罪刑不協調的問題，因而存在缺陷。第三種路徑具有一定的合理性，但也可能導致玩忽職守罪內部的不協調。本書采取以下方案：依法配備公務用槍的國家機在工作人員丟失槍支及時報吉，但造成嚴重后果后，認定為玩忽職守罪；依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支，不及時報告，造成嚴重后果的，是丟失槍支不報罪與玩忽職守罪的想象競合，從一重罪處罰；其他依法配備公務用槍的非國家機關工作人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定丟失槍支不報罪。”
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