[ 朱金友 ]——(2021-9-14) / 已閱4139次
施工合同糾紛幾點疑惑分析
*朱金友
摘要：建設工程施工合同糾紛案情復雜、事實認定困難，專業性要求高、法律爭議大。從全國法院的統計數據看，其審理周期長、發改率高、服判息訴率低，是各項審判質效最低的民事糾紛。本文針對學者論述的幾個典型問題作分析評論，包括建設工程合同糾紛專屬管轄、實際施工人索發包人連帶付款責任和掛靠模式下突破合同相對性索款的爭論，并建議區分工期順延和工期延誤而統一術語。
關鍵詞：專屬管轄；連帶責任；掛靠模式；工期延誤
一、建設工程合同糾紛專屬管轄是否合法、利弊分析
建設工程施工合同糾紛曾適用合同糾紛管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄，或在不違反級別管轄和專屬管轄規定的情況下，由當事人協議約定法院管轄。最高院司法解釋進一步明確，施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。為便于人民法院審理和人民群眾訴訟，2015年2月4日起施行的《民訴法司法解釋》第28條第2款規定：“農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。”[1]據此，施工合同糾紛適用專屬管轄，由工程所在地法院管轄。
在此基礎上，2015年8月27日，最高院民庭以“高民智”筆名在《人民法院報》發表的《關于民訴法解釋中有關管轄若干問題的理解與適用》一文指出：“我們認為，應當按照不動產糾紛由不動產所在地法院專屬管轄的建設工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規定》的建設工程合同糾紛項下的第三個第四級案由建設工程施工合同糾紛，應當包括該項下的建設工程施工相關的案件，具體為……（3）建設工程施工合同糾紛；（4）建設工程價款優先受償權糾紛；（5）建設工程分包合同糾紛；（6）建設工程監理合同糾紛；（7）裝飾裝修合同糾紛；（8）鐵路修建合同糾紛；（9）農村建房施工合同糾紛。對此，最高院擬通過正在修改的《民事案件案由規定》對該問題予以進一步明確[2]。最高院相關判例（2017）最高法民轄30號生效民事裁定書基本沿用了這一審判習慣，建設工程分包合同糾紛適用專屬管轄原則。最高院目前傾向于認為，建設工程合同糾紛三級案由下的第（3）～（9）類四級案由均適用不動產糾紛專屬管轄，但不包含第（1）類建設工程勘察合同糾紛和第（2）類建設工程設計合同糾紛。
上述觀點論證頗成一套體系，自有其合理的一面，但筆者認為將建設工程合同糾紛按不動產糾紛專屬管轄的司法操作弊大于利。如果把法律、法規和司法解釋這些公開而確定的規定定性為成文法，把法院會議紀要、審判指南等只為行業內少數人知曉的模棱兩可的規矩定性為習慣法，把法院的判例定性為審判習慣，實際是法院系統以習慣法的形式否定成文法體系，且破壞了大一統的合同法制度體系。尤其便利了的是地方保護主義，因為當事人失去了選擇規避有利益偏向等不利法院的權利。這種司法操作使法治秩序混亂、不透明、不統一。對于律師從業者而言，加重了學習、了解法律、習慣法和審判習慣的負擔，增加了難以確定規則界線和預測審判結果的執業風險。
二、發包人與轉包、違法分包人是否連帶責任法律分析
《建設工程司法解釋一》第26條及《建設工程司法解釋二》第24條，并沒有明確發包人與轉包人或違法分包人對實際施工人承擔的是連帶付款責任還是付款責任，造成實踐中各地法院認識不一。2020年《建設工程司法解釋》第43條也未明確這一點。《山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作會議紀要的通知》（2011年）第3條第6項中則認為，依據《建設工程司法解釋一》第26條的規定，實際施工人起訴發包人主張工程款的，發包人在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任，發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據。
有作者認為，依據民法典178條第3款連帶責任由法律規定或當事人約定，法律規定的建設工程領域承擔連帶責任的情形，是聯合承包體、總包與分包、轉包與接受轉包的承包人、出借資質人與借用資質人等因施工質量等問題而向發包人承擔連帶責任。無發包人與轉包人或違法分包人向實際施工人承擔連帶付款責任。發包人對實際施工人承擔的是在欠付轉包人或違法分包人工程款范圍內的直接支付責任，而非連帶責任[3]。
筆者認為，發包人與轉包人或分包人對實際施工人承擔的是連帶責任，而不是直接付款責任。首先，如果不是承擔連帶責任，會不會出現重復支付的責任問題？其次，不能因為法律規定的建設工程領域承擔連帶責任的情形未列明，就否認發包人與轉包人或分包人對實際施工人承擔連帶責任這一情形。最后，司法實踐中，實際施工人為權利更有保障，較為多見的主張權利方式是以轉包人或違法分包人為第一被告、發包人為第二被告起訴，要求第一被告支付欠付工程價款，并要求第二被告在欠付第一被告工程價款范圍內承擔連帶責任[4]。
三、掛靠模式下是否可突破合同相對性向發包人索要工程款
掛靠模式下，發包人、被掛靠人、施工人三方之間存在兩個合同關系：一是發包人與被掛靠人之間的建設施工合同關系；二是被掛靠人與施工人之間的掛靠合同關系。如果發包人按約支付了全部工程款給被掛靠人，而被掛靠人拖欠掛靠人工程款的，掛靠人只能依據合同相對性向被掛靠人主張，司法實務中對此無爭議。發包人拖欠工程款的情況下，掛靠人以被掛靠人、發包人為共同被告起訴追索工程款的，如何處理存在爭議。
《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》的觀點，掛靠人屬于實際施工人，允許掛靠人以實際施工人的身份主張權利，但《建設工程司法解釋二》第24條不適用于掛靠人，即不能直接向發包人索要工程款。《人民司法.案例》2016年第35期高郵市某建筑公司與開發公司施工合同糾紛案中法院的觀點，掛靠人不能依據《建設工程司法解釋一》第26條第2款規定向發包人主張工程款[5]。有學者認為，掛靠關系下實際施工人追索工程款的路徑，宜遵從合同相對性原則和意思自治原則，具體分兩種情形認定付款義務主體。發包人對掛靠行為確不知情的，三方按照各自合同關系主張權利、履行義務。發包人明知甚至故意追求掛靠事實的，此時被掛靠人僅是出借資質的中介、名義承包人，掛靠人是實際承包人，[6]應認定發包人與掛靠人直接建立了施工合同關系，由發包人向掛靠人支付工程款。
掛靠模式下實際施工人向發包人索要工程款，不應區別對待。首先，從司法實踐層面講，掛靠人也被認可為實際施工人的一種，都是關系到農民工群體事件的事，突破合同相對性的安排有其特殊性。其次，從法律規定技術層面講，在認可實際施工人的時代背景下，將掛靠人作為并列的情形之一統一管理，有利于實施過程中簡明易操作。再分列兩種不同情況區別對待，不僅把原有的司法秩序搞混亂了，而且也造成工程實踐操作更加混淆不清。再次，如果認可掛靠模式下實際承包人與發包人的直接合同關系，認可名義承包人這樣的操作，則施工人少了被掛靠人這一被告可付款主體，出現一個純獲利的“架空層”。最后，仔細分析最高院在前述《理解與適用》中的觀點，掛靠人不適用直接向發包人索要工程款的規定，合同無效情況下質量合格又可以直接要求，有前后自相矛盾[7]。學者提出二分法的解決辦法，更顯復雜。
四、建議統一術語，發包人“工期順延”，承包人“工期延誤”
建設工程施工合同履行期限長，設計變更、工程量增減、進度款支付遲延、惡劣天氣、自然災害等不可預見的主客觀因素多，工期順延、工期延誤在工程建設實踐中屢見不鮮，工期糾紛也就成了爭議的高發點。工期順延，即發包人未按合同約定的期限和要求提供建筑材料、設備、場地、技術材料、支付進度款以及不可抗力、政策調整等客觀因素引起的工期順延爭議或工期索賠爭議。工期延誤，即承包人在施工合同約定的工期內未完成施工任務，遲延交付建設工程引起的工期延誤爭議[8]。2017版《施工合同示范文本》通用條款第7.5款，關于發包人過錯原因的工期順延和工期延誤語義未加區分，承包人過錯原因則為工期延誤。為準確區分發包人和承包人各自不同權責和原因造成的工期糾紛，也便于實踐中準確的溝通理解、達成行業共識，建議在施工合同示范文本制定時統一術語，將工期順延和工期延誤加以區分。
參考文獻：
[1]王楷、于秋磊：《建設工程施工合同糾紛法律實務與工程專業知識解答》，法律出版社2021年版，第002頁。
[2]王楷、于秋磊：《建設工程施工合同糾紛法律實務與工程專業知識解答》，法律出版社2021年版，第003頁。
[3]王楷、于秋磊：《建設工程施工合同糾紛法律實務與工程專業知識解答》，法律出版社2021年版，第216頁。
[4]袁繼尚：《建設工程施工合同糾紛疑難問題研究》，法律出版社2021年版，第154頁。
[5]王楷、于秋磊：《建設工程施工合同糾紛法律實務與工程專業知識解答》，法律出版社2021年版，第222頁。
[6]袁繼尚：《建設工程施工合同糾紛疑難問題研究》，法律出版社2021年版，第162頁。
[7]王楷、于秋磊：《建設工程施工合同糾紛法律實務與工程專業知識解答》，法律出版社2021年版，第224頁。
[8]王楷、于秋磊：《建設工程施工合同糾紛法律實務與工程專業知識解答》，法律出版社2021年版，第236頁。
