[ 梁華仁 ]——(2004-8-20) / 已閱36041次
刑法謙抑性的價值回歸
——以奸淫幼女的“明知”為視角
梁華仁 陳清浦
（中國政法大學，100088）
2003年1月，最高人民法院對遼寧省高級人民法院的一份請示公布了《最高人民法院關于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》，《批復》規定：
“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”
該司法解釋出臺以后，社會上反響極大，褒貶不一。最高人民法院研究室負責人又專門出面說明。他指出，我國刑法第236條第二款這一規定體現了對這類主觀性強、社會影響惡劣的犯罪行為給予從重處罰的原則，該規定缺乏“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，這種客觀歸罪的做法，不符合刑法適用主客觀相一致的原則；新的司法解釋體現了主客觀相一致的原則，同時還體現了區別對待的刑事政策。對于解釋中的“明知”，他解釋為“知道或應當知道”。
對《批復》和上述說明主要有兩種意見。一種意見認為：《批復》有悖法理和人情，違背了保護十四歲以下幼女這一相對弱勢群體的基本公共政策；從實踐上看，這一司法解釋有可能帶來不可欲的社會后果，有利于某些特殊群體的犯罪違法行為；從中國當代國家機關的分權慣例和制度權能上看，這一解釋有越權違法的嫌疑。 另一種意見認為：該司法解釋解決了多年以來刑事立法上不明確、刑事司法中不統一、刑事理論上糾纏不清的問題明確了奸淫幼女的主觀方面必須是“明知”，體現了主客觀相一致的原則和區別對待的刑事政策。
上述兩種觀點的分歧，實質上是對奸淫幼女的行為構成強奸罪是否要求行為人的“明知”。前者為“否定說”，即主張對行為人實行嚴格責任，不管其主觀上是否明知幼女的年齡，不管行為人是否有奸淫幼女的故意，只要對幼女客觀上實施了奸淫行為，即要追究其刑事責任。后者為“肯定說”，認為奸淫幼女的行為在主觀方面是故意，并且還要對幼女的年齡明知。筆者認為，上述分歧的解決，應從主客觀相一致原則的刑法價值入手，分析“否定說”所主張的嚴格責任在我國刑法體系中的位置，進而解決犯罪故意的認識內容，才能得出較為合理的結論。
一、 主客觀相一致原則的刑法價值
刑法第16條規定：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或不能預見的原因所引起的，不是犯罪。此項規定，實質上在我國刑法確立了主客觀相一致的基礎性原則。
主客觀相一致原則來自對客觀主義意志自由論和主觀主義行為決定論矛盾的調和。它克服了客觀主義所主張的只強調人的意志自由而忽視客觀必然性的意志自由論的缺陷，同時又避免了主觀主義所主張的僅注重客觀必然性而否定意志自由的行為決定論的不足。主客觀相一致原則是以人的相對意志自由論為理論基礎,以馬克思唯物辨證論為邏輯起點,建立以來的一種科學的刑法觀。
馬克思唯物辨證論在意志自由的問題上認為，自然界的必然性是第一位性的，人的意志是第二性的，后者會不可避免地適應前者，并受到前者的制約。因此,人的意志既有自由的一面，又有受客觀必然性的支配和約束一面，人的意志自由只能是相對的，而不是絕對的。意志相對自由人的實踐活動，一方面反映、體現他的自由意志，另一方面，其行為又受到社會客觀條件的制約，行為中主觀因素和客觀因素，既可以獨立存在，又必然發生內在一致性的聯系。人的犯罪活動和人的其他有意識的活動一樣，也是認識世界的一種實踐活動（將其凸現出來的原因是其所具有的嚴重的反社會性，而不是構成要素的差異）。對犯罪活動的認識（司法認定）既要從主觀方面去考量，又要從客觀方面考量，人為地將二者割裂，只強調其中的一個，而忽視、否定另一個的作法，只能陷入主觀主義或者客觀主義的泥潭。
正是從這個意義上說，犯罪的本質特征在于其主觀惡性與客觀危害的統一，對行為犯罪化的認定所依據的事實，也要從行為人的主觀方面和行為的社會危害性等客觀方面去把握。由此所產生的犯罪構成的理論也應建立在主客觀相一致的基礎之上，所以，主客觀相一致原則和犯罪構成理論二者的關系上，前者是后者的基礎性原則，后者是在定罪理論上的具體應用和體現。定罪過程中，主客觀相一致原則具體表現為四個犯罪構成要件的有機統一，四者的有機統一，是確定行為是否構成犯罪以及構成何罪的唯一標準。其中，主觀方面的罪過內容是評價行為的必備的價值判斷要素，也是對行為人進行刑事處分的合理的、可操作的法定標準之一。具體在故意犯罪中，社會之所以讓行為人承擔刑事責任，除了行為具有嚴重的社會危害侵犯了法律所保護的利益（法益）這一客觀基礎外，還有不可忽視的主觀基礎，行為人明知自己行為的社會危害——這種危害是國家以法律的形式公布于眾的——卻仍然希望或者放任危害事實的發生，其主觀上有嚴重可責難性，這是行為人主客觀相一致原則下承擔刑事責任的重要依據之一。
主客觀相一致是我國刑法中的基礎性原則，不僅因為它在定罪過程中具有指導意義，還在于它在量刑過程中具有指導意義。量刑中，司法機關不僅要遵循罪刑相適應的基本原則，而且還要遵循刑罰個別化原則，這兩個原則都要求對行為人的主觀惡性和行為造成的危害進行考察，忽視其中任一方面都有可能造成或枉或縱。
主客觀相一致原則不是一個簡單的技術性原則，它體現了現代刑法的價值取向：限制國家的刑罰權，防止其過分擴張，以保護人權。 如果只注重行為人的主觀惡性而不論其客觀社會危害性，就會導致主觀歸罪，這種情況下，由于推定行為人主觀惡性的客觀事實被忽略，裁判者則可完全依照自己的主觀臆想任意出入人罪，從而失去公平、正義的標準。同理，僅看重客觀的損害結果而忽略行為人的主觀惡性，則會導致客觀歸罪。無論主觀歸罪還是客觀歸罪，都是國家刑罰權恣意行使的表現，這種恣意性必然造成對公民權利的侵奪。
從性質上看，國家權力是公民權利的另一表現形式，保障（保護）權利是國家權力存在的唯一依據。國家權力一旦從公民權利中分離出去，二者就形成一種此消彼長、相互依存、相互制約的關系。刑罰權設置的初始，是為了保護公民權利防止其受到來自另一公民的不法侵害，一旦賦予了國家，即表現為對國家的一種限制：國家僅能在此范圍內追究公民的刑事責任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要務是限制國家刑罰權的濫用，其次才是對犯罪行為的制裁。這一點表現在刑法機能上，就是保障機能是第一位的，保護機能是第二位的；表現在刑法性質的定位上，就是刑法首先是權利法，其次才是犯罪法。刑法的此種性質定位，彰顯為以罪刑法定原則為基礎的刑法的謙抑性，它要求刑法是緊縮的、經濟的、補充的，刑罰之網不能過于擴張，若僅憑主觀惡性或客觀危害追究行為人的刑事責任，必然形成侵犯人權的狀態。
主客觀相一致原則的刑法價值還表現為刑罰目的的確定上。刑罰的目的又可稱為刑罰的意義，它是指通過對行為人施以刑罰，應當和可以達到的目的。傳統的刑法理論把刑罰的目的分為報應論和預防論。也有人提出以報應為主以預防為輔的報應預防統一的刑罰目的二元論。 我們認為，目的是指手段的最終指向。在報應和預防目的論中，報應是針對已然之罪的懲罰，預防是針對未然之罪的防范。已然之罪業已發生，對社會的創傷已經形成，刑罰的施用不會改變已有的狀態，所以對預防未然之罪才有意義。當然，報應是懲罰的題中之義，但它決不應成為目的的主要部分。所以，刑罰目的應表現為以預防為主兼顧報應的統一觀。若在定罪過程中，不關注行為人的主觀罪過實行所謂的嚴格責任原則，不考察行為人的罪過內容，甚至在其缺乏罪過的情況下，也要追究行為人的刑事責任，不能起到特別預防的效果；同時因為行為人可能已采取了必要的防范措施，但危害結果仍然發生，無法引起“社會上不穩定分子”的警覺，因此也不能達到一般預防的作用。針對行為的社會危害性所施加的報應，也因為其客觀歸罪成分使其正當性大打折扣。
主客觀相一致是我國刑法的基礎性原則，它所體現的刑法價值是寬泛的，深遠的。它的指導意義不僅體現于司法領域，亦應體現于立法領域，它不僅對刑法總則所確立的基礎理論有著綱領性的作用，同時具體規范著分則各罪名的司法適用。在處理奸淫幼女行為的問題上，亦應遵循主客觀相一致原則的指導，既要看到行為的客觀危害，又要看到行為人主觀惡性，在被害人權益和被告人人權之間找到平衡的支點。
二、嚴格責任原則在我國刑法中有無位置
嚴格責任本質上是一種歸責原則，并非在此歸責原則下實現的責任主體所承擔的一種法律責難后果與狀態。現代意義上的刑法嚴格責任產生于英美法系刑法理論，它作為一種刑法制度為英美法系所獨有，大陸法系刑法理論一般不承認嚴格責任。
嚴格責任之所以稱之為“嚴格”，是因為它對行為人謹慎行事的要求更加嚴格和苛刻，是一般過錯責任的例外。嚴格責任歸責原則下，控訴方無需證明行為人是何罪過、有無罪過，但決不是意味著行為人真的就沒有任何過錯了。嚴格責任歸責原則的確立，是“公平”和“效率”兩種法的價值平衡、博弈的結果，立法者在某些特殊的調整領域，采取了更為功利的態度：首先選擇了效率。但另一方面，作為平衡，嚴格責任的適用范圍、懲罰措施也受到了“嚴格”的限制。其中范圍上的限制主要表現在嚴格責任僅適用于侵犯公共福利的犯罪。一般說來，這些犯罪行為人的犯意較為隱蔽，控訴方采用一般的歸責方法難以證明，為提高訴訟效率，強化對該類犯罪的預防，不再要求對犯意進行證明。但從認識論角度出發，不要求證明并不等于客觀上不存在，事實上，大多數的犯罪行為人是有罪過內容的，只是控訴方不負舉證責任而已。所以，嚴格責任更確切的稱謂應該是“不問過錯責任”即行為人不是缺乏犯意，而是不問其犯意如何。
對于嚴格責任，大陸法系國家和英美法系國家采取了截然不同的態度，大陸法系一般是不承認嚴格責任的，而幾乎每本英美刑法教科書都專門對嚴格責任展開過論述。但從英美法規定適用嚴格責任的案件范圍上看，“嚴格責任是管理性（regulatory offences）的犯罪、并非真正是犯罪的，從這一點上也可以為嚴格責任的存在提供一些正當的理由。根據是一個人如果因為嚴格責任而被定罪，并沒有嚴重的不公正（injustice），盡管是完全合理地行為，因為嚴格責任定罪不是‘真正的犯罪’ (a real crime)”。
所以，英美刑法中嚴格責任針對的犯罪行為，從性質上看是比較輕微的，其程度相當于我國的行政違法。可以說嚴格責任適用的危害行為的嚴重程度與我國刑法中規定的刑事責任的嚴重程度不相適應，我國已經對此類行為規定為行政違法，在刑法中沒必要、也不應該對犯罪行為追究嚴格的刑事責任。
英美刑法中規定嚴格責任，理由主要基于兩點，一是防衛社會的需要，一是訴訟經濟的考慮。如果不顧英美法系與大陸法系刑法的區別，將行政違法行為納入刑法范疇，進而擴大適用范圍，后果是嚴重的。當然，這對社會的管理者來說，確實是最容易、便捷的手段。“刑罰萬能論”導致的對刑法（刑罰）的迷信，在我國現代社會中也是大有市場，立法和司法領域中的重刑主義隨處可見。刑罰是最嚴厲的制裁措施，也是對行為人最大限度的剝奪。“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害（耶林）。”刑罰手段是社會公正的最后防線，刑罰的動用應秉持經濟性原則。將本應屬于行政違法的行為納入刑法視野，采用刑罰來規制，對行為人來說其實就是一種不公平，是對其權利的一種侵犯，即使基于保護社會福利這樣美麗的理由也不應當允許。嚴格責任的適用會導致刑法機能的失衡，即保護機能的過分擴張和保障機能的逐步萎縮。
嚴格責任的支持者認為嚴格責任帶來了訴訟上的方便。因為適用嚴格責任的犯罪，大多是發案率高、專業性強、證明過錯難的犯罪，如果遵循一般的刑事原則，許多虛假的辯護都可以成功，嚴格責任可以提高這些案件的訴訟效率。有學者對此提出批評，認為所謂為了訴訟需要，實際上就是對事實不清的案件也可以定罪判刑。這不符合我國歷來強調的實事求是，以事實為根據的刑事訴訟的基本原則。 我們認為，公正和效率是刑事訴訟的兩大價值目標，二者均不可忽視，只強調其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正確的，但二者的地位也不是等同的。和效率相比，公正永遠都是第一位的，追求效率應當在保證公正的基礎上進行，否則，這種效率沒有任何意義可言，以犧牲公正為代價的效率本身就是一種非正義。國家動用刑罰資源對一個處于弱勢地位的個人進行權利剝奪，應該慎之又慎，一次不公正的判決所造成的危害遠比一次犯罪的危害大的多。在不考察行為人主觀方面是否存在罪過情況下即追究其刑事責任，其正當性和合理性確實值得思考。
嚴格責任和我國刑法主客觀相一致原則相悖。主客觀相一致原則在定罪中要求主觀要件事實和客觀要件事實必須同時具備并且符合一致。二者同時具備，實際上要求行為人的主觀罪過和客觀危害性并存，只有客觀危害而缺乏主觀罪過，不能追究行為人的責任，否則就是客觀歸罪；二者符合一致，即要求行為人的犯罪活動是在其主觀意志支配下進行的，行為的客觀表現符合主觀意志內容，并且有因果聯系。主客觀相一致作為我國刑法一項重要基礎性原則，無論是在立法還是司法領域，無論是在保護人權和打擊犯罪層面，都有著重要的意義，它的適用，意味著排除了客觀歸罪原則和任意出入人罪的主觀擅斷原則。雖然有學者稱，現代嚴格責任并不是古代嚴格責任的一種簡單復歸，而是在新的基礎上的一種超越。 但我們認為，嚴格責任其本質上和罪過責任相差甚遠，二者對犯罪構成要件的要求是截然不同的，一個不要求行為人的主觀罪過，一個則把罪過內容作為必備要件。即使嚴格責任沒有占據主要位置，它仍然不能抹去自身濃重的客觀歸罪色彩，其實質上仍屬于客觀歸罪的范疇。
綜上，嚴格責任沒有必要也不應當納入我國刑法體系。故采用嚴格責任原則來解決奸淫幼女行為的刑事責任問題，無論是從理論體系上，還是從推理的邏輯結構上，都是行不通的。
三、犯罪故意的認識內容
責任成立的前提是行為人有可能知道這一行為為法律所禁止。違法認識是責任譴責的核心內容。因為，認識到違法性仍然實施這一行為最清晰地表現了行為人的違法人格。誰有意識地違反法律規范行事，就明確表明了他對法律所保護的利益的蔑視。 但需要注意的是，行為人違法性認識的對象不是違反規范的內容或其可罰性，而是行為的禁止性，即行為的實質違法性。
我國刑法第14條規定：明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。一般認為，犯罪的故意包括認識因素和意志因素，是認識因素和意志因素的統一。作為一個具體的故意犯罪，行為人的認識對象或者認識范圍包括哪些內容呢？我們認為，行為人認識的范圍為法定構成要件的全部客觀事實。
構成要件的客觀事實意味著排除了犯罪構成要件中的客觀處罰條件 。客觀處罰條件一般是指主體要件，它之所以被排除行為人認識的范圍之外，是因為主體要件的客觀情況在犯罪行為導致構成要件以前就存在的，而不是行為人的行為將要導致的。確認犯罪主體是否合格，完全是司法者在認定犯罪成立時站在外部立場進行判斷的對象，而不是行為人本身需要認識的內容。
法定構成要件的全部客觀事實是行為人應當認識的內容，具體包括行為的性質、行為的對象、行為的時間、地點、方法以及行為的結果。行為與結果的因果聯系屬于客觀處罰條件，不因行為人的認識而變化，屬于司法者評價范疇；認識行為的性質是確定行為人罪過內容的重要因素，對性質的認識不是要求行為人知曉法律規范的評價內容，而是對行為客觀性質評價；當行為對象作為犯罪構成要件事實的時候，即要求對行為對象客觀情況進行全面認識，否則，將阻卻故意犯罪的發生；對于犯罪結果的認識，僅在結果犯中有此要求，需要注意的是，此處是犯罪結果，而非危害社會后果，犯罪結果只存在于結果犯中，而社會危害后果是所有的故意犯罪具有的普遍性的要素。
奸淫幼女的行為作為強奸罪從重處罰的特殊犯罪構成，行為對象為幼女是重要的犯罪構成事實之一，行為人若以此從重的犯罪構成定罪處罰，必須對行為性質有所認識，同時還要對行為對象——幼女——的客觀情況（不滿14周歲）有所認識，否則，其奸淫幼女的主觀故意無法體現。雙方自愿并且行為人確實無法得知幼女的年齡，行為人對行為性質的認識僅停留在道德禁止的層面，而非法律禁止層面，行為人以為要承擔是一種道德責任，按照嚴格責任原則，結果卻是一種最為嚴厲的法律責任。行為人不具備侵害較重法益的主觀惡性，卻要承擔與此相適應的不利后果，顯然是一種忽略主觀方面的客觀歸罪，與主客觀相一致的原則相悖。這種貌似公正的作法，實質上是以保護某一弱勢群體的利益的名義堂而皇之侵犯另一弱勢群體（犯罪嫌疑人相對于強大的國家機器，當然屬于弱勢的一方）的合法權益，又有何公正可言？！
四、《批復》是否違背了保護弱勢群體的公共政策
針對此類質疑，我們認為，應當結合《批復》的內容以及對行為人主觀方面推定具體分析。
《批復》規定的不認為犯罪的條件是：（1）行為人確實不知對方是幼女；（2）雙方發生性關系確屬自愿；（3）未造成嚴重后果，情節顯著輕微的。(我們認為,僅有(1)、（2）兩個條件足矣。因為行為情節顯著輕微，危害不大，未造成嚴重后果的本身就不認為是犯罪，所以，條件（3）是不必要的。)這三者須同時具備，方不以犯罪處理，否則，仍構成強奸罪并從重處罰。“確實不知”是指行為人有充分的證據證明行為人不知道或者不應當知道、不可能知道。對“確實不知”的舉證一般是由被告人承擔，被告人以此理由辯護時，應提交充分的證據予以證明，不是僅憑被告人的口供作出判斷，它是建立在證據事實基礎上的一種合乎邏輯的司法推定，成立“確實不知”，三個條件（行為人不知道、不應當知道、不可能知道）要同時具備，缺一不可。在“確實不知”的基礎上，還要具備“確屬自愿”和“未造成嚴重后果，情節顯著輕微”兩個條件，才能認為不是犯罪。
《批復》規定構成奸淫幼女作為強奸罪從重處理的條件是：（1）行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系；（2）不論幼女是否自愿。“明知”的含義為知道或者應當知道。對行為人的“明知”的認定需要公訴人員舉證，一般來說，行為人的主觀態度也不僅僅表現在被告人的口供上，而是依據大量的證據予以推定。對行為人具有“明知”的推定可以從下列幾個方面進行：（1）身體發育狀況。包括身材、體形、容貌、性器官、第二性特征等各部位的發育情況；（2）言談舉止；（3）被害人上學、工作情況；（4）被害人是否已經告訴行為人其為幼女；（5）是否有第三人告知其為幼女；（6）被告人與被害人的關系。以上幾種情況只需具備其中一部分即可證明行為人“明知”，被告人若想同時推翻上述幾個方面是相對困難的。因此，《批復》的內容仍強化了被告人的注意義務，加重了其舉證負擔，這些都是保護幼女這一弱勢群體的政策相吻合的。
奸淫幼女行為的構成從刑法本身規定上看，也是對行為人要求較為嚴格，首先一般強奸罪強調“強行違背婦女意志”，而奸淫幼女則無此要求，構成犯罪起決定作用的，不是來自被害人的“自愿”還是“違背意志”的意思表示，而是來自行為人的“知道或者應當知道”的心理認知； 其次，我國刑法對奸淫幼女行為構成強奸罪既遂的標準也較為寬松；最后，在量刑上，奸淫幼女行為作為從重情節處理。這些規定都是為保護幼女的身心健康而作出的立法傾斜。
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