[ 楊小欣 ]——(2004-8-15) / 已閱44315次
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
本文以上部分(本文二和三)分析了答記者問為了說明最高法院所采取的區分兩類醫療侵權案件分別適用法律,尤其是優先適用條例審理醫療事故賠償案件的原則的合法性和合理性而提出的法律根據論和事實根據論, 證明兩論都是錯誤的,站不住腳的,因而是不能令人信服的; 最高法院提出的法律適用原則不具有合法性和合理性( 除非這一原則以其他也許可能存在的有充分說服力的理論和恰當的事實為根據)。
本節討論廢止現行法律適用原則的現實必要性并提出筆者認為比較合理的代替方案.在開始討論之前, 筆者先申明以下兩點.第一,由于本文所預定的重點是評論答記者問所解釋的現行法律適用原則,所以筆者對本節的內容只作要點式的闡述.第二,由于現行法律適用原則實施的時間不長,筆者又無條件調查該原則在審判實踐中的運用狀況,所以本節中的部分論點不是基于實證的研究而是基于盡可能符合經驗法則的推論。
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的現實必要性
1. “區分不同案件分別適用法律”的原則本來就沒有采用的必要性
如前所述, 條例關于醫療事故構成要件和賠償項目及標準的規定,只不過是衛生行政部門在處理醫療事故爭議過程中應爭議當事人的請求對醫療事故賠償問題進行調解時應當依據的法規范,它并不具有民事裁判規范性,對于法院審理醫療糾紛民事案件而言, 原本就不存在任何法律適用上的意義。所以, 法院在審理醫療糾紛賠償案件時, 原本就根本沒有法律上的義務去區分所謂醫療事故引起的和醫療事故以外的原因引起的兩類案件, 原本就應當適用民法通則關于侵權構成要件的原則規定對系爭醫療行為的性質作出判斷, 適用民法通則關于侵權賠償責任的規定和最高法院關于侵權賠償責任的司法解釋, 對特定案件的醫療侵權損害賠償的數額作出判決。即使在不存在有關司法解釋的情況下, 審理案件的法院也完全可以并應當依據民法通則的原則規定, 以自己的判斷解決賠償問題。這是司法權應有的機能。最高法院如果認為有必要單獨就醫療侵權賠償問題作出統一的規定, 原本完全可以并應當根據民法通則規定的侵權責任的基本原則,在民法通則的框架內, 結合審判實踐, 聽取各方面的意見, 運用其司法解釋權直接作出其認為合適的具體規定。
條例的有關規定對于法院審理醫療侵權案件或最高法院制定統一的審理標準而言, 至多只具有參考意義。最高法院在參考條例的有關規定時, 應當將其理解為條例起草機關即政府方面的意見,或理解為醫療損害賠償問題利害關系人之一的公共醫療投資者的意見, 應當平等地對待包括政府意見在內的來自各個方面的意見( 比如人民團體, 有關的社會群體組織, 甚至公民個人), 擇較合理較妥當者而參考之。
所謂適用民法通則還是適用條例的問題之所以會發生并成了我國民事審判實踐中的熱門話題之一，依筆者之見, 在很大程度上是根源于最高法院自己對條例有關規定的法律性質存在誤解, 根源于法院在法律適用方面對現存行政立法的過度依賴、在法解釋方面對行政見解的過度尊重的傳統。它也許多少反映了司法權在我國仍然處于非常低下的地位 (相對于行政權而言) 、與其在憲法上的地位(盡管從比較憲法的角度看是相當低下的)仍然存在巨大的差距這一政治現實。
2.“區分不同案件分別適用法律”的原則存在著重大的法律問題.
根據本文之二和之三的分析, 該原則至少存在以下三個重大的法律問題。
(1) 它否定了民法通則作為民事基本法的地位,否定了民法通則作為法律的相對于行政法規的優越性, 破壞了我國民法制度的統一性。在處理法律和行政法規的適用關系的問題上, 承認行政法規的優先適用, 這也許是最高法院司法解釋史上的第一次(?)。這不僅是一個很壞的先例,也是一個令人遺憾的歷史性倒退( 如前所述,在辦法時代, 最高法院至少還承認民法通則對醫療事故賠償案件審理的適用性)。它違反了法治國家的原則。
(2) 它在實質上變更了民法通則的適用范圍, 從而侵犯了人大的立法權, 動搖了國家權力機關與審判機關、立法權與司法權的憲法關系。它在事實上否定了法院必須忠實執行法律、絕對尊重國家立法權的憲法原則。它違反了以人大制為核心的民主政治原則。
(3) 它在客觀上剝奪了大多數醫療侵權被害人( 醫療事故賠償案件在事實上占了醫療侵權案件的大部分) 依法獲得實際賠償或完全賠償的權利, 賦予了醫療侵權機構承擔較輕民事責任的特權。它違反了權利救濟和權利平等的個人化的人權保障原則。
3.“區分不同案件分別適用法律”的原則必將引起不能無視的審判實踐上的問題
(1) 導致醫療侵權案件的審理的復雜化。與統一適用民法通則相比，現行適用原則使醫療侵權案件的審理復雜化了。在前者的情況下，訴訟的爭點是特定診療行為是否構成侵權，在后者的情況下，訴訟的爭點不僅僅是特定診療行為是否構成侵權，而且包括特定診療行為是否構成醫療事故。如果認定構成醫療事故，還可能進一步爭論構成幾級醫療事故。為此，不僅當事人之間的舉證辯論的負擔，而且法庭的認證調查定性的負擔，都大大加重了。
(2) 可能致使兩類案件的被害人在權利救濟上受到不合理的差別待遇，因而違反公正和正義。損害較重較大的被害人較之損害較輕較小的被害人，在其他有關條件相同的情況下，一般應當獲得較多的賠償。這是公正和正義的要求。法律的適用應當盡可能滿足這樣的要求。令人遺憾的是，“區分不同案件分別適用法律”的原則有時卻不能滿足這樣的要求。人們只要仔細對照一下條例和兩個司法解釋中的有關規定，并設想一下可能出現的醫療事故賠償案件和非醫療事故的醫療侵權案件的具體情況，就可以發現這個問題的嚴重性[64] 。
(3) 嚴重束縛了法院的手腳, 妨礙法院從實際出發作出合理的公正的判決。如前所述,條例關于賠償的規定存在明顯的不合理和不公正之處。適用條例所規定的一刀切式的并且是低程度的賠償標準, 必然嚴重束縛法院根據案件的具體情況作出合理判決的司法裁量權,必然制造大量的極不合理極不公正的判決。
(4) 必然影響法院正確適用法律審理醫療事故賠償案件。“適用法律正確”是合法判決的必要條件之一, 適用法律錯誤的判決是應當被依法撤消的判決, 如果已經生效, 則可能屬于依法再審的對象。正如本文已經詳細論證的那樣,排除民法通則對醫療事故賠償案件的適用的現行法律適用原則是完全錯誤的, 所以法院如果執行這一原則, 就必然導致法律適用的錯誤。
筆者擔心的是, 最高法院的通知可能致使堅持認為應當適用民法通則審理醫療事故賠償案件的法官,在審理這類案件時面臨兩難的境地。眾所周知, 法院在審理案件時不僅應當執行相關的法律而且應當執行最高法院的有關司法解釋。但是問題在于, 審理特定案件的法官如果認為執行最高法院的司法解釋必然引起法律適用的錯誤, 那他(她)應當怎么辦呢[65]? 是執行最高法院的司法解釋, 作出自己認為是法律適用錯誤的判決呢, 還是根據自己的判斷,為了作出自己認為是正確適用法律的判決,不執行最高法院的司法解釋呢?
筆者懷疑的是, 在醫療事故賠償案件的審判實踐中, 如果發生了下級法院以最高法院的通知與民法通則相抵觸,因而不能根據通知的規定適用條例為由,適用民法通則作出判決的情況, 上訴法院或有審判監督權的法院(包括最高法院)將如何對應呢? 難道僅僅以該判決違反最高法院的通知為由, 撤消原判或再審原案嗎? 如果發生了下級法院以最高法院的通知具有法律效力為由,適用條例作出了判決,而當事人一方以最高法院的通知與民法通則相抵觸,原判適用條例構成了法律適用的錯誤為由提出上訴或再審申請的情況, 上訴法院或有審判監督權的法院(包括最高法院)將又如何對應呢? 難道僅僅以該判決符合最高法院的通知,所以適用條例是正確的為由, 駁回上訴或再審申請嗎? 在上述兩種情況下,上級法院難道會用答記者問所提出的論據來向當事人和社會說明自己的判斷的合法性、正確性嗎?
4.“區分不同案件分別適用法律”原則得不償失
(1) 兼顧( 既要使醫療事故被害患者的損失得到合理的賠償又要保障醫療機構的合法權益,保障和促進醫療事業的發展和醫療技術的進步)是條例的宗旨,是答記者問所主張的條例所體現的特殊立法政策。因此, 在答記者問看來, 現行法律適用原則所能產生的主要積極效果就是保證兼顧或雙贏的實現(另一個積極效果是保證不構成醫療事故的醫療侵權損害也能得到法律上的救濟)。但是, 如前面已論證的, 條例所體現的特殊立法政策所依據的事實, 不僅在很大程度上是被誤認的事實, 而且作為立法事實是不合適的; 條例起草者所提出的事實根據論是完全站不住腳的(答記者問的相關議論也一樣)。所以, 筆者認為, 條例所體現的兼顧或雙贏政策是沒有合理根據,至少是沒有充分的合理根據的政策, 保障這一政策的實現不能被視為現行法律適用原則的積極效果。
不僅如此, 筆者還認為, 條例的限制賠償政策的實施效果, 與其說是兼顧還不如說是兩頭不著地, 與其說是雙贏還不如說是兩敗俱傷。理由很簡單, 因為現行條例規定的賠償范圍和標準, 如前所述, 它雖然大于和高于辦法(和地方政府制定的辦法實施細則), 但仍然在相當程度上限制了患者獲得實際賠償的權利, 并且這種限制的程度相對于兩個司法解釋所規定的賠償范圍和標準而言又是如此的重大, 所以明顯不利于保障醫療事故被害人的權益,談不上合理保障,更談不上充分保障; 另一方面, 它較之辦法大大加重了醫療機構的賠償負擔, 因而又必然增加醫療事故賠償對醫療事業的負面影響。要真正實現兼顧或雙贏, 在我國民事賠償法發展的現階段( 從比較法的觀點看, 仍然處于相當初級的階段 ), 不能通過限制賠償這種消極的方式, 應當積極實施實際賠償原則充分保障受害人的合法權益，至于實際賠償原則的實施對醫療事業可能造成的負面影響，應當通過其他方式，比如醫療責任保險制度來減輕或回避。
這里有一個必須強調的觀點, 那就是我們不應當以醫療責任風險的分散機制剛剛誕生,還很不健全為由, 把限制賠償政策作為一種過渡性的手段來加以利用。我們應當看到, 機能比較健全的醫療責任風險分散機制的形成離不開市場需求。這種機制只有在醫療事故賠償的預期負擔達到了這樣的程度, 致使醫療機構或醫師產生了通過購買保險來回避一定范圍的醫療責任風險的需求時, 才會應運而生。嚴格限制賠償的現行政策不利于機能健全的醫療責任風險的分散機制的形成, 實施實際賠償原則將有助于這種機制的形成和機能的健全化。所以, 正是在這個意義上，筆者認為, 在醫療事故賠償領域全面貫徹民法通則體現的實際賠償原則是實現兼顧或雙贏的第一步[66] 。
至于答記者問所強調的現行法律適用原則的第二個積極效果, 即保證醫療事故以外的醫療侵權損害也能依法( 即依照民法通則和兩個賠償解釋)得到賠償,盡管筆者認為這只不過說了是一個不言自明的理，但想到對條例關于不是醫療事故的不承擔賠償責任的規定是否違反民法通則的問題所發生的爭論, 答記者問是為了澄清這一問題而強調上述第二個效果這一特殊背景,所以還是覺得強調這一點是有實際意義的。不過, 筆者仍然感到非常的遺憾, 因為我國的民事基本法,由于最高法院所選擇的法律適用原則,在醫療侵權賠償這一重要的侵權賠償領域, 對于被害人的權利救濟, 竟然只能發揮那么點可憐的作用。
(2) 其他“積極效果”?
衛生部匯報似乎表明,衛生部起草的條例有助于醫療事故的公正合理的處理,從而有助于醫患關系的改善,有助于維護社會的穩定[67]。筆者完全贊成維護社會穩定這一條例的事實上的立法宗旨, 并且認為條例較之辦法確實有利于維護社會穩定。但筆者非常懷疑, 條例關于賠償問題的規定較之民法通則和兩個賠償解釋有利于維護社會穩定,最高法院采用的現行法律適用原則較之其他選擇有利于社會穩定。這個問題的回答有賴于實證的研究,是一個待證事實。不過，鑒于條例的賠償規定較之民法通則和兩個賠償解釋，在損失賠償的滿足度和公正性方面存在嚴重缺陷，適用條例審理構成醫療事故的賠償案件，不利于對被害人的充分救濟和公平救濟；區分兩類案件分別適用法律又可能引起兩類案件受害人在權利救濟上的不公平現象的發生，筆者認為，最高法院采用的現行法律適用原則，對于維護社會穩定而言，至少不是比較合理的選擇[68]。
（3）即使答記者問所主張的現行法律適用原則的積極效果在某種意義上或許能夠被認為存在，這種積極效果與本節前面所指出的該原則的實施所帶來的負面后果相比，也是完全得不償失的。
綜上所述，最高法院應當放棄現行的法律適用原則。
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
那么，最高法院應當采取什么方案來解決醫療侵權案件的法律適用問題呢？以下，筆者就構成醫療事故的賠償案件的法律適用問題，先列舉四個替代性方案，然后說明筆者的意見，并簡要討論幾個有關的問題。
1． 四個可供選擇的方案
（1）以優先適用條例為原則，適用民法通則為補充。在支持審理醫療事故賠償案件優先適用條例的議論中，有一種意見認為，盡管應當優先適用條例，但在適用條例引起明顯的不公正的情況下，法院可以適用民法通則[69]。
（2）以優先適用民法通則及人身損害賠償解釋為原則，適用條例為補充。有一種意見認為，應當優先適用民法通則和人身損害賠償解釋，只有在民法通則和人身損害賠償解釋就某一賠償問題未作規定而條例作出規定的情況下，才應當適用條例的規定[70]。
（3）適用民法通則和條例。似乎沒有人這樣主張。不過考慮到最高法院在辦法時代正是采用了這種法律和行政法規并用的原則(請見本文一), 筆者在此姑且也將它列為方案之一。
（4）適用民法通則及人身損害賠償解釋和精神損害賠償解釋。
2．筆者的意見
（1）第一方案根本不可取。詳細理由前面已述，不再重復。在此筆者只想指出一點, 主張用民法通則的補充適用來對付優先適用條例可能引起的顯失公正的情況（當然,在主張這一方案的見解看來, 顯失公正的情況只不過是一種例外），實在是抓了芝麻丟了西瓜。
（2）第二方案沒有選擇的必要。因為不僅民法通則第119條是開放性的，可以容納該條未列舉的但應當賠償的損失項目，而且人身損害賠償解釋所規定的賠償項目，盡管從名稱上看，未包括條例所列舉的個別項目（即殘疾生活補助費）,但從實質內容上看, 包括了條例所列舉的全部賠償項目( 殘疾賠償金所賠償的損失，包括了條例所列舉的殘疾生活補助費所賠償的損失 )。所以，根本不存在條例補充人身損害賠償解釋的余地。
（3）第三方案根本不可取。理由很簡單，如前所述，不僅條例的賠償規定不具有民事裁判規范性，條例限制賠償違反了民法通則的基本精神, 而且辦法時代的醫療裁判實踐已經證明并用原則根本行不通，并用原則必然引起裁判基準的混亂和不統一[71]。
（4）第四方案應當選擇。筆者認為, 這是在我國民法發展的現階段,在我國民法典制定和實施前, 最高法院應當選擇的唯一合法并且比較合理的方案, 除非立法機關就醫療侵權賠償問題制定了專門的法律(作為民法通則的特別法), 或明確授權國務院就此問題制定具有裁判規范性的并且具有優先于民法通則適用的法律效力的行政法規。選擇第四方案, 將一舉解消現行法律適用原則所引起的種種憲法上的嚴重問題; 有利于充分保障醫療侵權受害人的合法權益, 提高我國權利保障和權利救濟的水準; 有利于充分發揮民事賠償制度的制裁、教育和預防作用, 促使醫療機構和醫務人員加強責任感、努力鉆研醫療技術、努力提高醫療服務質量、全心全意為患者服務; 有助于促使衛生行政部門強化對醫療行業的監督, 努力提高醫療投資的效益,進一步增加對醫療事業的投入; 有助于使廣大患者享受到較好的醫療服務; 有助于催促機能比較健全的醫療責任保險制度的建立, 不僅使醫療責任風險得到合理分散, 緩解可能出現的高額賠償對醫療機構和醫務人員形成的過度壓力, 而且使受害患者的權益救濟獲得比較切實的保障; 有利于真正緩解因賠償范圍過窄、賠償標準過低以及賠償的不公正所產生的社會不滿情緒, 促使醫患關系和政府與患者群眾的關系的改善, 促進社會的穩定。
3．其他有關問題
（1）條例關于醫療事故賠償的規定的命運會怎么樣？醫療事故賠償的行政調解會受到什么樣的影響？國務院的威信和行政效率會受到什么樣的影響?
條例畢竟是我國的最高行政機關國務院制定的法規, 其中規定的賠償制度畢竟是國務院作出的政策選擇(盡管實際上是衛生部的選擇), 法院在審理構成醫療事故的賠償案件時如不予適用，那么就會出現上列在有些人看來不太好辦的問題。這些問題也是筆者不得不考慮的問題。以下是筆者的幾點看法。
① 如前所述，條例關于醫療事故賠償的規定如果還能被認為是合法的話，那么它就只能是衛生行政機關在處理醫療事故爭議時應當事人的請求對賠償問題進行調解的依據，并且是沒有任何裁判規范性的規定。今天它之所以具有了民事裁判規范性，不是因為條例本身具有這種法律效力，而是因為最高法院沒有任何法律根據地賦予它這種法律效力。所以，最高法院如果放棄優先適用條例的現行方針，與其說是否定了條例所具有的法律效力，還不如說是恢復了條例在醫療事故賠償問題處理方面原本所占據的地位，原本所應當發揮的作用。
② 醫療事故賠償的行政調解當然會受到影響。因為根據條例一部分損失將得不到賠償，而根據民法通則和兩個司法解釋則可能得到賠償（請見本文第26和27頁），如果法院在審理構成醫療事故的賠償案件時不適用條例而適用民法通則和兩個司法解釋，患者或其親屬如認為受到了根據條例得不到賠償的那部分損失的話，當然就不會申請衛生行政部門進行調解（除非他們出于某種考慮愿意放棄對這部分損失的求償權）。所以，行政調解所可能發揮作用的范圍或機會較之現在將縮小或減少。但是，這種收縮應當被理解為恢復正常。不過，人們自然會產生這樣的疑問，條例所體現的限制賠償政策因此不就泡湯了嗎？筆者的回答是，如果就法院不再適用該項政策而言，它確實失去了原本就不應具有的法律效力；如果就衛生行政部門仍然適用該項政策調解賠償糾紛而言，它未必泡湯，因為第一，現實中相當一部分醫療事故的賠償，在范圍和標準上，適用條例的規定并不會導致被害人受到不利的待遇。被害人如果明白這一點，除非有其他原因，大概不會拒絕合理的調解方案而花較多的錢去打得不償失的官司；第二，即使發生的醫療事故，在賠償方面，適用條例的規定可能導致被害人受到不利的待遇，被害人也可能會出于某種考慮而接受衛生行政部門根據條例提出的調解方案，放棄根據民法通則和司法解釋所可能得到的較多的賠償利益（這在很大程度上將取決于事故醫療機構和責任醫務人員是否能夠主動向患者或其親人承認錯誤真誠道歉，取決于衛生行政部門是否能夠不袒護事故醫療機構，是否能夠依法對事故醫療機構和責任醫務人員實施行政制裁，是否能夠真誠關心受害人，耐心說服受害人，最終得到受害人的諒解）。
此外, 筆者還是要附帶說明一點。條例所體現的特殊政策畢竟是公共醫療事業投資者政府制定的政策，政府當然要關心其投資的效益；政府畢竟要在事實上是對其投資的公立醫療機構所發生的醫療事故承擔經濟上的責任，因此當然希望賠償有個限度。正是在這個意義上，筆者認為政府是涉及公立醫療機構的醫療賠償問題的事實上的利害關系人之一[72]，也只是在這個意義上，筆者理解條例所體現的特殊政策的“合理性”[73]。
③ 如果人們同意以上①和②的議論，就不會擔心國務院的威信或行政效率會受到不利影響。因為最高法院放棄現行法律適用原則,其結果只不過是“恢復原狀”而已。
（2）最高法院有無必要就醫療侵權賠償案件審理的實體問題制定統一的解釋？
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