[ 楊小欣 ]——(2004-8-15) / 已閱49654次
[14] 關于經濟補償問題, 辦法僅在其第18條作了如下規定:“確定為醫療事故的,可根據事故等級情節和病員的情況給予一次性經濟補償。補償標準由省直轄市自治區人民政府規定。醫療事故補償費, 由醫療單位支付給病員或其家屬,病員及其家屬所在單位不得因給予了醫療事故補償費而削減病員或其家屬依法應該享受的福利待遇和生活補貼”。
[15] 衛生部副部長顧英奇就國務院頒布醫療事故處理辦法答記者問(1987.7.13)。答記者問指出, 發生醫療事故的醫療單位,對病員或其家屬“給予以一次性經濟補償,而不是賠償, 同時病員因醫療事故而增加的醫療費用由責任單位負責支付。由于醫院是福利性質的事業單位,衛生事業經費有限,醫療尚未按成本收費,事故保險金也未解決,又無專項補償經費撥款,因此醫療單位不能全面承擔病員醫療事故的損失”。
[16] 有的學者解釋說，因為辦法對損害賠償標準規定過低，不能保障受害人的權利，違背了民法通則的精神，所以最高法院在復函中提出了適用民法通則和辦法的原則。如果適用辦法的補償標準能夠保護受害人的權益，就適用辦法，如果適用辦法不能全部賠償受害人的損失，就適用民法通則第119條。見前注10楊立新。筆者認為，這種解釋顯然是與最高法院在復函中所表達的見解相矛盾的。
值得注意的是, 最高法院在復函中對辦法的評價與辦法的起草者和解釋者衛生部先前已經表明的觀點有明顯的矛盾之處。見前注15衛生部副部長答記者問。十五年后, 衛生部又在事實上否定了最高法院在復函中對辦法的這一評價。衛生部匯報承認,“辦法規定的一次性經濟補償與民法規定的損害賠償不完全一致”,表示要“將現行的一次性經濟補償制度改為民事賠償制度”,要“根據民法通則的基本原則建立醫療事故的賠償制度”。見前注5衛生部匯報。
[17] 在筆者看來, 似乎第三種推測是能夠成立的。因為筆者不太相信最高法院真的認為辦法與民法通則的基本精神是一致的。
[18] 前注5衛生部匯報。
[19] 歷史已經證明, 最高法院提出的并用原則在審判實踐中有時是根本行不通的。地方法院有時不是拋開民法通則而適用辦法和實施細則, 就是拋開辦法和實施細則而適用民法通則 (一些認為辦法與民法通則不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法規這一憲法規定的原則,“片面地”執行并用方針, 將民法通則和辦法的“并用”變成了民法通則的優先適用, 在事實上排除了辦法及其實施細則, 作出了不少令辦法的起草者衛生部和辦法的堅決執行者最高法院不能容忍的賠償金額高得離譜的判決)。如果說前者也許符合最高法院的真正意愿, 那么就應當說后者是最高法院所始料未及的, 是違反最高法院采取并用原則的初衷的。筆者推測, 并用方針的失敗是導致最高法院在條例時代排除民法通則,采取單獨適用條例審理醫療事故賠償案件的政策的重要原因之一。
[20] 筆者曾想起了行政訴訟法關于法院審理行政案件以法律法規為“依據”（52條），“參照”規章（53條）的規定及學者們對“參照”的含義所作的近乎一致的解釋，試圖從那里找尋有助于理解通知中的“參照”含義的線索。結果失敗了。筆者從答記者問中得到的啟示，見前注1。
[21] 兩點說明。
(1)關于上述原則所解決的裁判問題的范圍
任何案件的審理都包括兩個實體意義上的法律適用問題。第一個是關于定性標準的選擇問題，第二個是關于處理標準的選擇問題。醫療糾紛民事案件的審理也不例外。首先, 法院必須確定選擇什么“法”作為定性標準, 來判斷系爭醫療行為的法律性質( 如果選擇民法通則第106條作為定性標準, 那么法院只能得出系爭醫療行為是否構成侵權行為的結論。只有選擇條例第2條作為定性標準, 那么才能得出系爭醫療行為是否構成醫療事故的結論)。只有在得出了定性結論的情況下, 法院才面臨著選擇什么“法”作為處理標準的問題。本文討論的最高法院所提出的法律適用原則，從通知對該原則的表述來看，其射程范圍只涉及第二個問題,即處理標準的選擇問題,未涉及第一個問題,即定性標準的選擇問題。從此意義上講，把該原則稱為醫療侵權糾紛民事賠償案件的法律適用原則未必確切，稱為醫療侵權引起的民事賠償責任的法律適用原則才恰如其分。
(2) 關于條例在醫療侵權糾紛案件審理的法律適用中所處的實際地位
那么,最高法院事實上就醫療侵權案件的定性標準采用了什么法律適用原則呢? 人們可以作出這樣的推斷, 既然最高法院就處理標準問題提出的法律適用原則是以系爭行為是否構成醫療事故的定性結論為前提的,而系爭行為是否構成醫療事故的判斷又只能以條例第2條為標準才能作出, 所以在定性標準的選擇問題上, 最高法院必然要求選擇條例。據此, 法院在判斷系爭醫療行為的法律性質時,必須以條例為標準, 作出是否構成醫療事故的結論, 如果認為構成醫療事故(包括幾級醫療事故的認定),則定性階段到此結束; 如果認為不構成醫療事故,則法院以民法通則為標準,進一步作出是否是否構成侵權的結論(當然,也可以先以民法通則為標準,作出系爭醫療行為是否構成侵權的結論,如果認為構成侵權,再以條例為標準,作出該侵權行為是否構成醫療事故的結論)。要言之, 在最高法院看來,條例不僅僅是通知所說的法院確定醫療事故引起的賠償責任的法律依據, 而且是法院對系爭醫療行為定性的必要法律依據,即答記者問所謂的“區分不同案件”的必要法律依據。
筆者的上述議論是想說明, 由于最高法院在其通知中所作出的選擇, 條例在我國醫療侵權民事案件的法律適用方面取得了完全的支配地位。
[22] 值得注意的是, 無論是最高法院的通知還是人身損害賠償解釋, 都沒有表明最高法院在理論上接受了這一定義。通知并未對醫療賠償案件一詞下定義, 通知關于第二類案件的表述也未言及該類侵權的主觀要件。那么,答記者問所作的分類到底是否與通知所作的分類相同呢? 如前注1所述, 鑒于答記者問的權威性,筆者在此還是作出肯定的理解。
[23] 最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條(8)。從比較法上看, 這似乎可以說是我國民事證據法的一個特點和優點。不過, 不少文章對這一規定的意義的闡述和法院對這一規定的運用似乎都存在一些值得注意的問題, 筆者對此將在另稿《關于醫療侵權民事訴訟證據的若干問題》(近期發表預定)中加以討論。
[24] 筆者認為, 就醫療侵權要件事實的認定和民事責任的判斷而言, 原本就沒有必要在民法通則以外作出專門規定, 更不應當以行政機關的自主立法的方式作出專門的規定。條例對醫療事故下定義不僅是不必要的而且是有害的。法院適用條例對醫療侵權民事案件的裁判而言是不利的。關于這個問題的分析, 請見本文四。
[25] 這一推測是針對我國醫療侵權的法理和訴訟的現狀而言的。
[26] 由于條例的起草和主管機關及事實上的解釋機關 ( 條例與其前身辦法不同, 未將解釋權賦予衛生部。根據國務院關于法規解釋的現行規定, 行政法規的解釋由國務院法制辦統一負責。但在事實上, 法制辦的解釋依賴于起草•主管部門的意見 )都是衛生部, 醫療事故標準的制定機關也是衛生部, 所以，條例所規定的醫療事故的含意以及該定義在具體適用中發生的疑問, 在事實上最終都取決于衛生部的見解。
[27] 筆者在此沒有像答記者問那樣, 將條例所體現的特殊政策表述為“國家對••••••的特殊立法政策”,而是表述為“國務院制定的對••••••的特殊政策”。因為在筆者看來, 在討論條例和民法通則對醫療侵權案件的適用問題時, 將法律的下位法條例所體現的特殊政策籠統地表述為“國家的特殊立法政策”也許會使人產生一種不確切的印象, 似乎這一政策也是法律制定機關所采取的或同意的特殊政策。
關于答記者問所說的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據, 請見本文三的介紹和評論。
[28] 前注5,衛生部匯報。在匯報中,衛生部在承認地方政府根據辦法的授權所規定的補償標準太低的同時又指責地方的一些法院判賠的金額太高或沒有法律依據 ( 此外,在承認辦法建立的醫療事故鑒定制度存在公正性問題的同時又指責部分法院太不尊重鑒定結論 )。這似乎表明衛生部確實希望法院能夠依照條例規定的賠償標準來決定醫療事故損害賠償的金額。
[29] 條例是法院審理因條例的執行而引起的行政案件的法律依據, 是法院審查衛生行政機關的下列行政行為 (包括不作為) 是否合法的依據。(1) 對醫療事故爭議處理的請求不予答復; (2) 對醫療事故爭議處理請求作出的不予受理的決定; (3) 對是否構成醫療事故的問題所作的裁決 (包括認定或確認系爭醫療行為構成醫療事故的裁決和不構成醫療事故的裁決); (4) 對醫療事故所作的處理決定 (比如對責任單位或責任人員所作的行政處罰決定)。
[30] 如果采取這種立法體制, 那么在原則上, 我國的國務院非經人大的個別授權 (即委任), 就不能制定創設性的法規范(至少是限制權利附加義務的法規范)的行政法規 (就像美德日等國的行政府一樣), 最多只能制定執行法律的行政法規 ( 比如, 德日行政法理論上的所謂執行命令。即僅僅是為了執行現存的法律, 而不是為了創制新的權利義務規范的行政法規 )。不過, 盡管我國憲法沒有采用這種立法體制, 筆者還是認為, 國務院在憲法上沒有自主立法的權力。見后注35。
[31] 這種既不是為了執行法律又不需要法律授權的創制新規范的行政立法在一些大陸法國家 (比如二戰前的德日和1958年第五共和國憲法下的今日的法國 ) 的行政法理論上被稱為“獨立立法”或“獨立命令”。不過,我國憲法并不承認這種完全獨立的或獨占性的行政立法。因為我國實行人大制, 憲法賦予人大的立法權在范圍上被認為是沒有限制的, 人大有權就法律事項以外的任何事項制定法律, 換言之, 不存在人大立法權不能介入的行政立法領域 (至少在原則上)。
[32] 此處所謂的創設新的權利義務規范是指, 條例創設了限制患者根據民法通則所享有的獲得賠償的權利的規范, 換言之, 創設了減輕醫療機構根據民法通則的有關規定所負有的賠償義務的規范。
[33] 自主立法是指國務院未經法律的授權自行制定的行政法規。如果它所規定的是行政立法事項, 那么就是職權立法; 如果它所規定的是法律事項, 那么就不是職權立法,而是越權立法。
[34] 喬曉陽《完善我國立法體制，維護國家法制統一》(全國人大常委會法制講座第四講1998)。
[35] 附加幾點說明。
(1) 筆者本人并不認為我國憲法賦予了國務院自主創設法規范的權力。依筆者之見, 既然憲法規定國務院是人大的執行機關, 那么, 憲法第89條賦予國務院的行政法規制定權就只能被解釋為是國務院為了執行人大的法律或依據人大的授權制定行政法規的權力。國務院并沒有自主創制法規范的憲法上的權力。換言之, 我國現行憲法體制下的行政立法, 只應當是執行性立法和委任立法。因此, 筆者當然不贊成立法法將立法權限在人大和國務院之間進行劃分。筆者認為, 立法法承認國務院就法律事項以外的事項有權自主制定行政法規，有重大的違憲之嫌。
(2) 即使劃分立法權限本身不存在憲法上的問題, 筆者也不贊成立法法所作的劃分。一是因為, 從其劃分的結果看, 立法法在法律保留方面顯然作得很不夠, 沒有充分體現人大在立法方面的支配地位。二是因為, 立法法起草者以確保行政效率為由, 將法律事項以外的事項作為國務院可以自主制定行政法規的事項, 這在道理上是講不通的。因為即使是為了確保行政的效率, 至少人大常委會原本也完全可以并且應當采用個別授權這種方式, 在對授權的范圍、目的或基本方針作出必要規定的基礎上, 將自己沒有能力制定法律或在內容上不適宜制定法律、但對實現有效的公共事務管理又是必要的那些事項的決定權授予國務院。現行立法法將法律事項以外的事項作為國務院的職權立法事項, 這在實質上等于自己完全放棄了一定范圍的人大立法權 ( 因為這一規定意味著, 人大常委會連作出具體的個別的授權決定這種最低限度的立法性決定都不愿意 )。從這個意義上講，立法法的違憲嫌疑是難以消除的。
關于立法法自身的問題, 筆者將在《論行政立法權的實體界限―比較法的考察》(近期發表預定)一文中予以詳細的討論。
[36] 筆者在此強調這個問題, 著眼點并不在于法制定的結果, 而在于法制定的程序。如果從法制定的結果來看,在我們國家, 至少在現階段，包括醫療事故賠償制度在內的任何制度, 無論是由國務院自主制定, 還是由國務院向人大提出法案請求人大制定, 或者由國務院請求人大授權制定, 制定出來的法規范在內容上大概都不會有什么實質性的不同。 因為在我國, 無論是國家權力機關還是國家行政機關, 都處在共產黨的領導之下, 人大在實際上似乎不可能對國務院提出的法案作出國務院所不能同意的更改, 更不用說否決國務院提出的法案; 人大也似乎不可能在授權決定中規定國務院所不能接受的實體條件, 更不用說拒絕國務院的授權請求。但是, 如果從法制定的程序來看, 這個問題就具有重大的現實意義。因為人大立法程序與行政立法程序存在著質的不同, 它影響到立法的代表性、公開性和民主性, 從而影響到立法的正當性、受容性和權威性。參見本文第30頁。
[37] 由于條例實際上排除了行政調解的可訴性,所以條例關于賠償的規定不具有行政裁判規范性。
[38] 有的學者直截了當地表達了這種觀點。前注10，楊立新。
[39] 筆者在此之所以強調“同一機關制定”, 是因為考慮到同一階層的兩法包括同一機關制定的兩法和不同機關制定的兩法(比如國務院的兩個部門分別就同一事項制定的規章)這兩種情況。特別法優先適用和新法優先適用的原則只與前一種情況有關。
[40] 為了慎重起見(不是因為答記者問的權威性,而是因為筆者實在難以相信, 作為最高法院的一位法庭負責人的法官會犯下如此明顯的基本錯誤), 筆者曾試圖從答記者問的字里行間,尋找可能存在的另一種理解, 以證明自己沒有領會答記者問的原意或精神。遺憾的是, 這種努力最終沒有成功。筆者曾作了如下假設: 答記者問也許是從立法權限分配的角度, 將民法通則第106條和第119條的內容視為立法法所規定的作為法律事項之一的民事基本制度, 因而認為其具有一般規定的性質; 將條例關于醫療事故賠償范圍和標準的規定視為立法法所規定的法律事項以外的事項, 因而認為其不屬于民事基本制度的范疇, 是個別制度或具體制度, 并僅僅是在這個意義上將其稱為特別規定,。因此, 這種特殊性并不意味著條例的規定與民法通則的規定存在不一致。答記者問也許還認為, 在法律對醫療事故賠償問題尚未作出專門規定的情況下,國務院根據立法法分配給國務院的立法權限,可以就此問題作出規定。
遺憾的是, 筆者發現, 即使上述假設符合答記者問的原意, 甚至假設上述理解在法律上也沒有問題, 以這個假設為根據也不可能得出答記者問所得出的結論 ( 即條例適用于醫療事故賠償案件, 民法通則只適用于非醫療事故的醫療賠償案件,不適用于醫療事故賠償案件)�？赡艿贸龅媒Y論應當只有一個, 那就是法院在審理醫療事故賠償案件時應當適用民法通則, 并根據民法通則的原則和精神適用條例的規定(參見本文第13頁)。
[41] 依筆者之見, 在處理民法通則和條例的適用關系的問題上, 今日的最高法院遠不如十二年前的最高法院, 今日的通知還遠不及當年的復函。十二年前的最高法院在復函中雖然把辦法錯誤地解釋為與民法通則的基本原則相一致而據此要求法院適用辦法, 但畢竟還是(至少在文面上)表現了對作為辦法的上位法的民法通則的尊重, 采取了民法通則和辦法并用的方針, 從而在事實上給地方法院適用民法通則提供了司法解釋上的依據 (盡管這也許并非最高法院的初衷,見前注18 )。就這一點而言, 復函的選擇在理論上還算符合邏輯, 在法律上還有部分可取之處。
[42] 不過,筆者盡管不同意答記者問對條例的該條款所作的解釋, 卻也不贊成受到答記者問批評的那種認為條例該條款的規定排除了醫療機構對非醫療事故的醫療過失侵權的賠償責任, 因而違反民法通則的意見。答記者問中提問者對該意見的表述并沒有提示，所謂“排除了醫療機構對非醫療事故的( 醫療侵權的)賠償責任”, 是指條例起草者的原意(目的論)呢, 還是指條例起草者未能預見的效果(結果論)。如果是指原意, 如前所述, 因為沒有清楚的證據能夠證明這一點, 所以這種指責是難以成立的(有冤枉條例制定者之嫌); 如果是指效果, 如前所述, 因為條例關于醫療事故的定義在外延上已經相當廣泛,并且具有開放性, 所以至少在我國醫療侵權法發展的現階段, 這種指責似乎沒有什么重要的實際意義。不僅如此, 這種指責對條例起草者而言, 也是欠公正的,過于苛刻的。
另外, 醫學界對該條款的理解,請見《醫療事故處理條例頒布一周年兩院院士座談會會議紀要》(2004.4)健康網. 該紀要指出,“《條例》明確規定對不構成醫療事故的，醫療機構不予賠償。但在實際的法律訴訟中，這一規定沒有取得法律界的共識，法院在審理醫療糾紛案件時，立足《民法通則》保護當事人合法權益的原則，對不構成醫療事故但造成人身損害，醫療機構有過錯的，又根據《民法通則》承擔相應賠償責任。這與《條例》是有沖突的，醫學界對此有不同理解。醫療行業是高技術、高風險行業，醫療活動不是普通的民事活動， 要正確處理民事法律的普遍性和醫療服務特殊性的關系，簡單、籠統地適用《民法通則》來處理醫療事故是不合適的。醫療事故處理不宜上升到法，《條例》足以處理”。
[43] 這是一個不僅完全錯誤而且十分危險的推理, 其危險之處不在于結論而在于前提。人們也許會擔心, 答記者問從這個前提出發論證條例的合法性, 是一個危險的信號, 它表明最高法院壓根就不打算行使立法法賦予的法規審查請求權, 壓根就不原意或者根本就沒有勇氣擔當起維護法制統一維護憲法和法律的權威的重任。筆者但愿答記者問所作的推論僅僅是這位民一庭負責人的個人意見而不是最高法院的立場。不然的話, 我國憲法在新世紀的命運也許就太可悲了, 期待最高法院在法規審查方面多少能起到點憲法衛士或至少是法律衛士的作用的人們也許就太失望了, 投票贊成立法法法案的人大代表們也許就太后悔了, 后悔他們將一項重要的權力交給了根本不打算行使這項權力的最高法院,
十二年前, 最高法院曾在復函中, 沒有說明任何理由就斷言辦法關于一次性經濟補償的規定符合民法通則的精神是基本一致的。今天, 最高法院雖然在通知中沒有直接表明, 但通過她的民一庭負責人以一條前提根本錯誤的理由斷言條例關于賠償的規定沒有違反民法通則的基本精神。筆者懷疑, 最高法院前后兩次作出同一結論也許不是巧合, 而是反映了一條「規律」: 當審判實踐中出現了關于某個行政法規是否違反法律的議論從而引起了是否應當適用該法規審理案件的問題時, 最高法院如果出面回答, 其答案一定是認為行政法規符合法律,一定是要求法院適用行政法規審理案件。最高法院決似乎不太可能質疑行政法規的合法性。
如前所述, 辦法所規定的一次性經濟補償在性質上并非民事賠償, 原本就根本談不上符合民法通則的基本精神。最高法院在十二年前作出的論斷即使在當時也是錯誤的, 沒有法律根據的。見本文第5頁及前注15。現在, 最高法院是否承認這一點呢 ? 不可而知。
完稿日:2004.8.2
作者簡介: 1983年上海師范學院法學士, 1997年日本神戶大學法學碩士, 2003年日本神戶大學法學博士課程畢業 (公法專攻: 行政法 )。
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