[ 樓杰科(譯) ]——(2004-8-4) / 已閱27984次
規(guī)范主義的批評(píng)
功利主義理論除面臨著實(shí)踐問題外，還有一個(gè)單獨(dú)問題：它公平嗎？報(bào)復(fù)主義者認(rèn)為功利主義希望把被告當(dāng)作目的的“工具”而不是公平懲罰。有時(shí)人們認(rèn)為功利主義希望懲罰他們知道是無辜的人，如果他們可以對(duì)“目標(biāo)群體”隱瞞這種行為的話。
杰出的哲學(xué)家H.L.A.Hart試圖調(diào)和這些問題，他認(rèn)為刑法的“一般正當(dāng)目的”是功利主義，而“一般分配目的”是報(bào)復(fù)主義。即，我們僅可以懲罰那些因犯罪而應(yīng)受刑罰的人，但我們用功利主義的目的懲罰他們，而不是報(bào)復(fù)主義的目的。即使有人接受Hart的調(diào)和，也不能完全解決Immanuel Kant對(duì)功利主義的批評(píng)。Kant認(rèn)為道德的“絕對(duì)命令”禁止為了任何社會(huì)目的來處置人。他認(rèn)為，功利主義確實(shí)這樣做的，因此忽視了民法（是功利主義的）和刑法（他稱是建立在道德判斷之上的）之間的差異。
報(bào)復(fù)主義
刑罰的另一種主要解釋是報(bào)復(fù)主義。報(bào)復(fù)主義認(rèn)為選擇實(shí)施過錯(cuò)行為的人應(yīng)受到懲罰，并且認(rèn)為即使沒有功利的目的也應(yīng)該懲罰他們。實(shí)際上，許多報(bào)復(fù)主義者認(rèn)為必須給予刑罰，因?yàn)樽锓笐?yīng)作為道德實(shí)體因犯罪而受到懲罰。不懲罰就是拒絕承認(rèn)這種能力。因此，存在著“刑罰權(quán)”。
與關(guān)注未然效果證明刑罰的正當(dāng)性的功利主義不同，報(bào)復(fù)主義回頭關(guān)注罪犯選擇實(shí)施的已然行為。報(bào)復(fù)主義將刑罰適用限制于那些有道德自由意志者；它不允許國家懲罰那些沒有（或幾乎沒有）自由意志的人，諸如精神病人或被脅迫者。報(bào)復(fù)主義也不允許對(duì)罪犯的監(jiān)禁建立在未然行為之上。
多數(shù)報(bào)復(fù)主義者關(guān)注被告在犯罪時(shí)的“選擇”能力。但是，在過去的20年里，一種報(bào)復(fù)主義理論認(rèn)為我們可以且應(yīng)該懲罰人格——如他們的選擇所表明的。這種思想流派認(rèn)為如果“犯罪”行為不與被告人格“相符”，那么就不應(yīng)完全，或如一個(gè)“真的”罪犯那樣，懲罰她。
但是，當(dāng)報(bào)復(fù)主義理論受到批判時(shí)，許多報(bào)復(fù)主義的支持者可能解釋必須重塑社會(huì)的道德觀念，但這可能更像是功利主義的觀點(diǎn)。報(bào)復(fù)主義理論的另一個(gè)缺陷是很難解釋如何懲罰罪犯從而“彌補(bǔ)”D對(duì)社會(huì)造成的危害。有人認(rèn)為D通過犯罪獲得了“不當(dāng)”利益，并且只有通過懲罰才能平衡利益。但是這種主張的確不算清楚：如果D偷了Z的100美圓，并且D被抓，歸還100美圓，那么Z可能已恢復(fù)了原狀。對(duì)此的一種回答是認(rèn)為Z的心理受到了影響，因此要懲罰D，但對(duì)有些人而言這更像是復(fù)仇。另一種回答是社會(huì)的其他成員，可能是D未來的被害人，心理害怕，因此需要保證D不再犯罪。但是，這聽起來像是剝奪犯罪能力論，而報(bào)復(fù)主義理論明確否定它是刑罰的基礎(chǔ)。
還有一個(gè)對(duì)報(bào)復(fù)主義的批評(píng)是模棱兩可的刑罰報(bào)復(fù)表要求均衡性。雖然同態(tài)復(fù)仇（早期的報(bào)復(fù)主義）確立了“以眼還眼”的觀念，但報(bào)復(fù)主義者指出他們的理論也有一個(gè)限制。即使雙目失明可以阻止（剝奪犯罪能力）更多的犯罪，但還是不允許超過“以眼還眼”�；蛟S當(dāng)多數(shù)犯罪（和刑罰）在性質(zhì)上涉及肉體時(shí)，這種均衡性是可能的，但當(dāng)社會(huì)拒絕使用特定的刑罰方式——死刑，鞭打，致殘時(shí)——即使被告使用這些手段，這種觀念也很難適用。而且，決定盜竊罪，受賄罪的“恰當(dāng)”刑期時(shí)或者，就該問題而言，有目的地弄瞎一只眼睛——被稱為基數(shù)問題——即使不是不可能也確實(shí)相當(dāng)困難。
此外，均衡性要求排序，依據(jù)犯罪的嚴(yán)重性排序。再則，至少對(duì)某些罪行而言可能沒有客觀基礎(chǔ)。
而且，均衡性概念極有彈性。雖然報(bào)復(fù)主義者認(rèn)為罪犯應(yīng)該因“犯罪”而受到懲罰，但犯罪的嚴(yán)重性在旁觀者的眼里。如果A希望B受到更多的懲罰，那么除了說這樣的懲罰“感覺”是錯(cuò)的以外，就沒有其他明確的方法來解決這個(gè)矛盾了。因此，違反交通規(guī)則判死刑可能“感覺”不恰當(dāng)?shù)�，但解釋為什么這樣確實(shí)更加困難。最近幾年，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)遭到數(shù)次挑戰(zhàn)，理由是所謂的憲法的均衡性原則，判終身監(jiān)禁（1）三次，是未通過檢驗(yàn)的旅客，Solem v. Helm，463U.S.277(1984)案，和（2）一次，是持有巨大數(shù)量的毒品，Harmelin v. Michigan，501U.S.957（1991）案。最高法院判決存在均衡性要件。但是，它也認(rèn)為如果服刑一段時(shí)間（以12年為例）后可能假釋，那么這些犯罪的終身監(jiān)禁沒有不恰當(dāng)?shù)�，Rummell v.Estelle，455U.S.263（1980）案。
除這些問題外，批評(píng)者還認(rèn)為該理論使仇恨具有法律效力。當(dāng)然，一個(gè)報(bào)復(fù)主義的重要提倡者曾經(jīng)說過公眾在道德上有權(quán)憎恨罪犯。這種觀點(diǎn)經(jīng)常用來證明報(bào)復(fù)正當(dāng)�！耙匝圻�眼”一語可能不僅表明犯罪引起的憤怒可以被接受（可能承認(rèn)），而且作為憤怒結(jié)果的行為也可以被接受（報(bào)復(fù)主義者會(huì)否定）。
最后，在功利主義在許多公共政策領(lǐng)域作為主導(dǎo)哲學(xué)的時(shí)代，報(bào)復(fù)主義者尷尬地面對(duì)著功利“除非導(dǎo)致善否則為什么要懲罰？”的功利主義問題。對(duì)那些在其他地方采取功利主義的人而言，“因?yàn)橛袡?quán)懲罰”的回答聽起來是陌生的。
在過去的20年里，報(bào)復(fù)主義已逐步復(fù)興，部分是因?yàn)楣髁x的主張?jiān)趯?shí)踐中的不確定性，和刑罰規(guī)范論具有天上天生的吸引力。
理論間的關(guān)系
正確分析刑法學(xué)說要求我們保持各刑罰理論的獨(dú)立并且依據(jù)各個(gè)理論來評(píng)論學(xué)說。但是，實(shí)踐中，各理論經(jīng)常達(dá)到相同的結(jié)果。威懾論者贊成自我防衛(wèi)，因?yàn)椴荒茏柚固幵诨蛘哒J(rèn)為自己處在迫在眉睫的攻擊中的人保護(hù)自己，并且因?yàn)樵试S這樣的防衛(wèi)可以阻止可能的侵犯者（見第16章）。報(bào)復(fù)主義者也同意應(yīng)該承認(rèn)這種主張，但是理由是行為人不因采取阻止傷害自己的行為而承擔(dān)道德責(zé)任。矯正論者可能得出的結(jié)論是他不需要治療，因?yàn)樗ㄇ霸O(shè)ex hypothese）依多數(shù)人會(huì)做的那樣行為。剝奪犯罪能力論者認(rèn)為不需要監(jiān)禁自我防衛(wèi)者，因?yàn)樗麅H在這種情況下使用致命武力。因此，四種理論都支持“自我防衛(wèi)”主張，但理由不同。
當(dāng)刑法必須在沖突著的目的之間選擇時(shí)，這種和諧就被打破了。威懾理論贊成精神病主張，因?yàn)榫癫〔荒鼙蛔柚梗鴪?bào)復(fù)論者認(rèn)為精神病者沒有責(zé)任，因?yàn)樗麤]有自由意志。但是，剝奪犯罪能力者和矯正論者可能想要限制精神病者從而防止危害他人或提供治療的機(jī)會(huì)。因此，我們是否承認(rèn)一種主張可能取決于我們認(rèn)為刑法的目的是什么。
量刑的重要性
上面概括的刑法理論顯然不僅影響著實(shí)體刑法的學(xué)說，而且也影響著量刑。刑法課經(jīng)常忽視量刑程序。雖然我們不能在此具體討論量刑程序，但學(xué)生批評(píng)承認(rèn)量刑表可以消解實(shí)體刑法的學(xué)說。
許多刑法課被花在區(qū)分犯罪和犯罪程度上。因此，例如，刑法通常認(rèn)為那些“有目的地”實(shí)施某些行為的人不同于（因此應(yīng)受到更多懲罰）那些“輕率地”或者“疏忽大意地”實(shí)施相同行為的人。但是，如果特定司法區(qū)的量刑表允許同等地懲罰這兩種人，那么刑法作出的區(qū)別就被破壞了。例如，實(shí)體上對(duì)預(yù)謀殺人（Melinda想殺Bill，等待Bill，然后用槍瞄準(zhǔn)Bill的頭部，扣動(dòng)扳機(jī)六次）和輕率殺人（Constance，轉(zhuǎn)玩上膛的手槍，不幸掉下，走火，殺死了Dudley）作出區(qū)分。前者稱為一級(jí)謀殺，后者稱為過失殺人。但是，假定量刑制度規(guī)定可以判殺人犯0到終身監(jiān)禁。如果法官判Melida5年而Constance20年，那么在刑法課上爭論的理論差異對(duì)Constance就不那么重要了（有人可能說是無意義的）。反之，一定程度上量刑制度規(guī)定相似罪（上例，過失殺人罪0-15年，一級(jí)謀殺罪20年-終身監(jiān)禁）之間不重疊，它們鞏固了實(shí)體刑法作出的區(qū)分。
許多司法區(qū)確立的量刑指南都聲稱要限制法官的量刑裁量權(quán)。聯(lián)邦最高法院支持這種違憲可能的限制。見United States v. Mistretta，488U.S.361（1989）案，也見Koon v. United States，518U.S.81（1996）案。但是，這些指南是否想要，或者是否將會(huì)，降低刑法目的和量刑政策的目的之間的緊張度，尚不明確。同樣地，例如，如果實(shí)體刑法的目的被認(rèn)為是威懾，或矯正，或報(bào)復(fù)，那么出于剝奪犯罪能力的目的執(zhí)行原先的刑罰就不會(huì)減少?zèng)_突。
量刑制度應(yīng)該同實(shí)體刑法一樣體現(xiàn)刑罰理論。因此，假定在實(shí)體刑法上區(qū)分謀殺罪和過失殺人罪的原因是報(bào)復(fù)主義。結(jié)果可能是Melinda確實(shí)為他的行為感到悔恨，而Constance根本不為槍走火道歉并且如果再有機(jī)會(huì)他會(huì)再次實(shí)施相同的輕率行為。依據(jù)剝奪犯罪能力論者的量刑表，，Melinda應(yīng)該受到比Constance輕的刑罰。但依據(jù)報(bào)復(fù)論者的刑法，Constance應(yīng)該受到比Constance輕的刑罰。這就可能要求實(shí)體刑法和量刑表都建立在同一理論之上。如果這兩個(gè)程序建立在不同理論之上，那么產(chǎn)生的嚴(yán)重矛盾會(huì)破壞任一制度。
作為刑罰目的的矯正的相對(duì)消失導(dǎo)致消滅——或降低——了量刑的不確定性。在過去的20年里，至少有半數(shù)的州采取某些形式來限制量刑裁量。最低監(jiān)禁刑就是一例。量刑指南，通常由量刑委員會(huì)制定，是另一例。這些辦法并不必然解決上述理論的沖突。量刑委員會(huì)在設(shè)定刑罰時(shí)還用一個(gè)與立法機(jī)關(guān)確定犯罪定義時(shí)不同的根據(jù)。
“民事的”與“刑事的”的
“刑事”限制與“民事”限制的區(qū)別
我們的憲法制度有力地保障個(gè)人自由。因此，依據(jù)刑法只有在政府超過合理懷疑地證明一人實(shí)施犯罪時(shí)才可以剝奪他的自由。但我們的制度也允許政府，在有限的情況下，剝奪個(gè)人自由從而阻止他實(shí)施危害行為。如果國家可以證明某人患有致使其具有危險(xiǎn)性的精神狀況，那么國家就可以采取民事措施將他關(guān)于精神病院從而阻止危害發(fā)生以及給他治療。這些法律是“民事的”，因?yàn)樗鼈儧]有進(jìn)一步的報(bào)復(fù)或威懾。相反地，它們的目的是剝奪犯罪能力和治療精神錯(cuò)亂，以及沒有以刑事懲罰威脅危險(xiǎn)的個(gè)人。各州都有一部非自愿的民事拘押法。
一個(gè)當(dāng)代的例子：性侵犯法
1990年以來至少有15個(gè)州頒布了“性侵犯法”。如果國家證明性罪犯患有可能使他們實(shí)施其他嚴(yán)重性犯罪的“人格缺陷”或“精神異�！保敲催@些法律允許國家用民事措施處置將要被釋放的性罪犯。拘押是不確定地關(guān)押在一個(gè)安全的精神病院。國家必須提供治療并且定期復(fù)查他們的狀況以認(rèn)定是否可以釋放他們。最高法院在Kansas v. Hendricks ,521U.S.346（1997）案中，支持這些法律合憲，只有國家證明該人患有使其“難以，即使不是，也不可能控制自己的危險(xiǎn)行為”的狀況。致使喪失意志控制的精神狀況無需是精神學(xué)家所承認(rèn)的。
最高法院設(shè)定的判斷法律何時(shí)可以剝奪個(gè)人自由以阻止犯罪時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該被認(rèn)為是“民事的”，而不是“刑罰的”，因此，并不違反禁止事后法或禁止雙重危險(xiǎn)的憲法禁令：
國家“否定有任何刑罰目的”來有限地拘押一小部分特別危險(xiǎn)的人；只要有程序的嚴(yán)格保障；直接把拘押的人與一般囚犯隔離，以及與其他被采取民事措施的人有相同的身份；盡可能地為其治療；和可以立即釋放在證明其不再有危險(xiǎn)或精神削弱時(shí)……
支持者聲稱這些法律必然阻止危險(xiǎn)的性罪犯在其被釋放后實(shí)施其他嚴(yán)重的性犯罪。批評(píng)者認(rèn)為它們披著“民事拘押”的外衣允許違憲的預(yù)防性拘留，并且在理論上它們的范圍不受限制。
案例
1、美國有許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)采納的法令認(rèn)為父母對(duì)其子女的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。贊成和反對(duì)這些規(guī)定的理論見解是什么？
2、國會(huì)和許多州立法機(jī)關(guān)采納了“三振出局”條款，它規(guī)定三次被判重罪的人（有時(shí)僅限于暴力犯罪，有時(shí)沒有）必須被判終身監(jiān)禁。這一規(guī)定的理論基礎(chǔ)是什么，有什么批評(píng)？
3、最近遺傳學(xué)的發(fā)展已經(jīng)表明有些暴力行為可能受到基因的巨大影響�；谶@個(gè)原因，有些社會(huì)批評(píng)者建議檢測所有六歲的孩童來判斷他們的遺傳天性和行為是否表明他們可能實(shí)施暴力行為。如果認(rèn)定是肯定的，那么他們就要拘押，（如果可能的話）給他治療。支持這種建議的理論是什么？
4、X州規(guī)定入室盜竊罪監(jiān)禁0-20年。該州的量刑指南嚴(yán)格地要求“普通”入室盜竊量刑不得超過5年。但是，如果證明罪犯又是一個(gè)“性罪犯”，那么法官必須判20年的最高刑。該規(guī)定的理論基礎(chǔ)是什么呢？
5、Kim已經(jīng)兩次被判用武器傷害妻子的加重罪并且將要被釋放。檢察官依據(jù)當(dāng)局最近頒布的可以非自愿地民事拘押任何“被判暴力犯罪的人以免患有人格缺陷或精神異常的人可能實(shí)施其他嚴(yán)重攻擊”法提出申請要求把他作為“暴力危險(xiǎn)者”送去精神病院。一個(gè)精神學(xué)專家證實(shí)Kim具有“反社會(huì)性人格缺陷”，一種被公認(rèn)的精神缺陷，它部分基于“再三地身體打斗和攻擊多表明的易怒和侵略性”史。另外，刑法同意Kansas v. Hendricks案所支持的。該法違反憲法嗎？
6、多數(shù)州采納了“Megan法”，該法要求社區(qū)警告社區(qū)成員將要釋放的人曾經(jīng)被判猥褻兒童罪。這些法律體現(xiàn)了什么刑罰理論？
解析
1、多數(shù)報(bào)復(fù)主義者會(huì)認(rèn)為這樣的法律是矛盾的，因?yàn)橐罁?jù)定義，父母沒有實(shí)施任何具有道德責(zé)任的行為。但是，功利主義可能支持這樣的法律：監(jiān)禁的威懾可以強(qiáng)迫父母更加有力地監(jiān)護(hù)他們的子女。這樣就可以減少未成年人犯罪，因此減少全體公眾的痛苦。（但是有些功利主義可能認(rèn)為，父母可能過度監(jiān)護(hù)，因此變的無效。）矯正論者可能同樣認(rèn)為必須 “培訓(xùn)”父母如何監(jiān)管孩子。但是剝奪犯罪能力論者會(huì)認(rèn)為它難以支持這種看法，因?yàn)楸O(jiān)禁父母可能意味著更少監(jiān)護(hù)孩子。
一些報(bào)復(fù)主義者和多數(shù)功利主義者，可能認(rèn)為雖然父母沒有積極地實(shí)施犯罪行為，但未能恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)可能具有道德上的責(zé)任。如果法律僅適用于（就像侵權(quán)責(zé)任）知道他們的子女已經(jīng)實(shí)施，或者可能實(shí)施犯罪行為的父母，那么這種解釋就特別令人信服。如果疏忽大意確實(shí)是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)（見下文第4章），那么疏忽就可能是罪過。
2、報(bào)復(fù)主義者反對(duì)這樣的規(guī)定，因?yàn)樗ㄗh的刑罰，依據(jù)定義，超過了犯罪所要求的。威懾論者可能認(rèn)為這樣的法律是合理的，因?yàn)樾塘P的強(qiáng)制性可以阻止重罪犯實(shí)施，哪怕是“較輕”之罪。（當(dāng)然，由于“較重”之罪會(huì)有較重的刑罰，威懾論者的疑問是終身監(jiān)禁是否足以是“邊際威懾”。）當(dāng)然，對(duì)該法規(guī)的主要解釋是剝奪犯罪能力者：監(jiān)禁所有的罪犯確保他們不再對(duì)社會(huì)犯罪。但是，這導(dǎo)致了若干經(jīng)驗(yàn)問題：（1）我們“過度剝奪犯罪能力”，這個(gè)意思是不是所有的三次重罪犯都會(huì)繼續(xù)實(shí)施犯罪嗎？；（2）我們可以精確地預(yù)見到那些會(huì)第4次犯罪的人嗎？專家不認(rèn)為可以精確預(yù)見，雖然一般認(rèn)為隨著先前犯重罪的次數(shù)的增加，精確度也隨之增加。此外，還有終身監(jiān)禁的經(jīng)濟(jì)代價(jià)是否超過了減低社區(qū)犯罪的希望。這是規(guī)范主義的，而不是經(jīng)驗(yàn)主義的，問題。
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