[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱33570次
法學(xué)近代化論考
何勤華
法學(xué)近代化，是法學(xué)研究中的一個(gè)重要課題。近幾年，我們?cè)诜ㄖ平ìF(xiàn)）代化方面已推出了諸多成果，但對(duì)法學(xué)近代化問題則尚未展開充分的論述。本文試對(duì)法學(xué)近代化的模式、法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其表現(xiàn)、法學(xué)近代化的若干規(guī)律等談點(diǎn)看法，以求教于學(xué)界同仁。
一
法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的波及整個(gè)世界的一場法學(xué)變革和進(jìn)化運(yùn)動(dòng)。為了不使人們對(duì)本文的論題產(chǎn)生歧義，我們先就法學(xué)近代化中“近代”一詞作些界定�！冬F(xiàn)代漢語詞典》（商務(wù)印書館1995年版）對(duì)“近代”一詞的釋義為：“1.過去距離現(xiàn)代較近的時(shí)代，在我國歷史分期上多指十九世紀(jì)中葉到五四運(yùn)動(dòng)之間的時(shí)期。2.指資本主義時(shí)代。”由于第一種解釋在時(shí)間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學(xué)近代化”，主要是指法學(xué)的（自由）資本主義化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本主義時(shí)代的發(fā)展水平和特點(diǎn)。
那么，世界各國法學(xué)近代化的過程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個(gè)主要國家的法學(xué)近代化狀況作些分析。
在英國，由于其社會(huì)發(fā)展的特殊性，其經(jīng)濟(jì)、政治和法律的近代化（資本主義化）不是在短時(shí)間內(nèi)、通過激烈的方式，而是在一個(gè)漫長的時(shí)間內(nèi)，通過和緩的、改良的方式實(shí)現(xiàn)的，與此相適應(yīng)，英國的法學(xué)近代化也是在中世紀(jì)封建法學(xué)的基礎(chǔ)上，通過對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)成果的繼承和改造慢慢實(shí)現(xiàn)的。
早在中世紀(jì)后期，英國就發(fā)展起了比較發(fā)達(dá)的法學(xué)形態(tài)。格蘭威爾（R.Granville，1130-1190）的《中世紀(jì)英格蘭的法和習(xí)慣》（1187年）、布雷克頓（D.Bracton，約1216-1268）的《關(guān)于英國的法和習(xí)慣》（1250年）等標(biāo)志著英國封建法學(xué)的成熟與發(fā)達(dá)。隨著英國資本主義的形成和發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)革命的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀(jì)的法學(xué)家用資產(chǎn)階級(jí)的世界觀對(duì)封建法律制度和原則作出新的解釋，加上同一時(shí)期國會(huì)大量頒布確立資產(chǎn)階級(jí)原則和內(nèi)容的新法律，英國的法學(xué)開始走上近代化道路。
1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英國法總論》（全四卷）面世。在這部被西方學(xué)者譽(yù)為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產(chǎn)階級(jí)的立場上，以16世紀(jì)的觀念，對(duì)英國普通法的整體進(jìn)行了分析和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府論兩篇》（中文譯為《政府論》）發(fā)表。在這部劃時(shí)代的著作中，洛克對(duì)�；庶h人鼓吹的君權(quán)神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對(duì)議會(huì)制度、自然法、立法權(quán)以及權(quán)力的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國近代資產(chǎn)階級(jí)憲政體制的確立提供了理論基礎(chǔ)，也為建立英國的法理學(xué)、憲法學(xué)創(chuàng)造了條件。18世紀(jì)中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德（Lord
Mansfield，1705-1793）運(yùn)用近代資產(chǎn)階級(jí)的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項(xiàng)資產(chǎn)階級(jí)的私法原則。而布萊克斯通（Sir
W.Blackstone，1723-1780）則在《英國法釋義》（全四卷，1765-1769）這部不朽的作品中，進(jìn)一步用資產(chǎn)階級(jí)的觀點(diǎn)對(duì)英國的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國中世紀(jì)封建法學(xué)向近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的過渡。以后，經(jīng)過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特蘭（F.W.Maitland，1850-1906）等學(xué)者的努力，近代英國的法理學(xué)、憲法學(xué)、私法學(xué)和法律史學(xué)等也都先后形成，構(gòu)成了一個(gè)較為完整的近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)體系。此外，1758年和1800年，英國分別在牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)開設(shè)了用英語講授的英國法課程（在此之前，只講授羅馬法）。這種大學(xué)法學(xué)院教育，連同在此之前已經(jīng)進(jìn)行了數(shù)百年的“法律學(xué)院”（Inns
of Court，也譯為“律師公會(huì)”）教育，在英國培養(yǎng)起了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層，使英國法學(xué)近代化具有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
在歐洲大陸，法國和德國也在18至19世紀(jì)實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。
就法國而言，早在君主專制時(shí)期，適應(yīng)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民階級(jí)的法權(quán)要求，就出現(xiàn)了博丹（J.Bodin，1530-1596）的國家主權(quán)理論和樸蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法學(xué)理論。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕跡，但卻為近代法國資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的成立提供了歷史基礎(chǔ)。1789年，法國大革命的勝利以及稍后拿破侖統(tǒng)治時(shí)期各大法典的制定頒布，為法國近代法學(xué)的確立開辟了道路。在革命前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國的法理學(xué)。19世紀(jì)中葉以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄驥（L.Duguit，1859-1928）、馬爾佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理論，奠定了近代法國資產(chǎn)階級(jí)憲法學(xué)的基礎(chǔ)。萊菲利埃爾（E.Laferriere，1841-1901）、狄驥、貝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奧利弗（M.Hauriou，1856-1929）等學(xué)者的努力，在法國建立起了近代行政法學(xué)。而奧伯利（Aubry，1803-1883）、勞（Rau，1803-1877）、薩萊耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等學(xué)者的成果，則確立起了法國近代系統(tǒng)發(fā)達(dá)的私法學(xué)體系。此外，早在16世紀(jì)，在法國就形成了一個(gè)職業(yè)的法律家集團(tuán)。⑷1679年，法國國王路易十四（Louis
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Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大學(xué)第一次開始以法語（代替以前的拉丁語）講授法國法課程后，⑸法學(xué)教育迅速在法國各大學(xué)中普及。大革命勝利后，法國各大法典在大學(xué)中的講授，進(jìn)一步促進(jìn)了近代職業(yè)法學(xué)家階層的形成和壯大，并為法國法學(xué)的近代化創(chuàng)造了必需的條件。
就德國而言，資產(chǎn)階級(jí)革命雖然發(fā)生得比較晚，且具有妥協(xié)的特點(diǎn)，近代民族國家的建立（即德國的統(tǒng)一）也遲至1871年才得以實(shí)現(xiàn)，但法學(xué)的近代化卻在17世紀(jì)就已經(jīng)開始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃爾夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理論，標(biāo)志著近代法哲學(xué)思想開始在德國興起�？档潞秃诟駹柕姆ㄕ軐W(xué)理論，進(jìn)一步為德國近代法理學(xué)和法治國家的確立提供了理論基礎(chǔ)。歷史法學(xué)派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和薩維尼（F.C.Von
Savigny，1779-1861），追隨者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von
Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von
Gierke，1841-1921）等學(xué)者的法哲學(xué)理論，進(jìn)一步表明了近代德國法理學(xué)的博大精深。胡果的《實(shí)定法哲學(xué)之自然法》（1798年）和《潘德克頓》（1805年），薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》（全8卷，1840-1849），以及溫德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克頓教科書》（全三卷，1862-1870），確立了近代德國民法學(xué)的基本體系。而蓋爾伯（C.F.W.Von
Gerber，1823-1891）的《德國國法體系綱要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝國憲法論》（全三卷，1876-1882），以及奧托·邁爾（Otto
Mayer，1848-1924）的《德國行政法》（全二卷，1895-1896），則分別確立了近代德國的憲法學(xué)和行政法學(xué)。而17至19世紀(jì)海德堡大學(xué)和柏林大學(xué)等法學(xué)院的教育，以及1813至1814年海德堡大學(xué)民法教授蒂鮑特（J.Thibaut，1772-1840）和薩維尼之間進(jìn)行的關(guān)于編纂法典的爭論，對(duì)近代德國法學(xué)的發(fā)展起了推波助瀾的作用。
與英、法、德等國這種自發(fā)的模式不同，近代美國、日本和中國等國家的法學(xué)近代化，則走上了一條移植、改造并日益本土化的道路。
美國是一個(gè)移民國家，由于與英國的同種同緣，以及社會(huì)性質(zhì)的大體接近，英國法律和法學(xué)的移植是不可避免的。比如，奠定美國近代法學(xué)基礎(chǔ)的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的評(píng)注美國法的作品，⑹都是模仿英國法學(xué)家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學(xué)的內(nèi)容來看，法哲學(xué)、行政法學(xué)、私法學(xué)和訴訟法學(xué)等，都受到了英國法學(xué)的巨大影響。同時(shí)，美國最早的一批職業(yè)法學(xué)家，或是在英國接受的法律教育，或是在美國自學(xué)布萊克斯通的著作而成長起來的。所以，美國法學(xué)的近代化，是在英國法學(xué)（從形式到內(nèi)容）的基礎(chǔ)上建立起來的。當(dāng)然，美國近代法學(xué)對(duì)英國法學(xué)的移植并不是無條件的，而是在吸收那些對(duì)美國有用的知識(shí)的基礎(chǔ)上作了不少創(chuàng)新，如美國的憲法學(xué)（成文的憲法典、聯(lián)邦制、三權(quán)分立、民主共和國的總統(tǒng)制以及違憲審查制），幾乎都是美國經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和闡發(fā)。此外，美國法學(xué)院的教育體制和內(nèi)容、判例教學(xué)法等，也都是美國人自己的創(chuàng)造。
日本在明治維新以前，在法學(xué)研究領(lǐng)域還是封建法學(xué)的一統(tǒng)天下。當(dāng)時(shí)法學(xué)的主要形態(tài)是對(duì)幕府頒布的法律的解釋以及中國傳入的法典的注釋，前者有《御成敗式目榮意注》、《蘆雪本御成敗式目抄》等，后者有《明律國字解》、《大明律例譯義》、《大明律例諺解》等。明治維新以后，日本開始大規(guī)模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先后制定了《明治憲法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所構(gòu)成法》（1890年）、《刑事訴訟法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。與此同時(shí)，也出現(xiàn)了對(duì)這些法典的注釋學(xué)，如伊藤博文的《憲法義解》（1889年）、穗積八束的《憲法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原論》（1904年），村田保、織田純一等人的《治罪法注釋》（1880年），磯部四郎的《刑事訴訟法講義》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事訴訟法注釋》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通義》（1907年）、大場茂馬的《刑法總論》和《刑法分論》（1909年），梅謙次郎的《民法要義》（全5卷，1896-1900年）。并出現(xiàn)了一批與法典注釋學(xué)相區(qū)別的法哲學(xué)、法史學(xué)以及國際法學(xué)作品。此外，自1877年日本創(chuàng)辦帝國大學(xué)（東京大學(xué)的前身）以后，日本資產(chǎn)階級(jí)型的法律教育也開始起步。從而為日本法學(xué)的近代化培養(yǎng)了必需的專業(yè)人才。⑺
與日本的情況相似，中國的法學(xué)近代化也開始于向西方（包括日本）的學(xué)習(xí)、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國傳教士丁韙良（William
Martin）翻譯的《萬國公法》⑻，該書是中國近代第一本法學(xué)譯著。1903年，中國近代著名法學(xué)家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此后的近十年中，沈家本會(huì)同中西，致力改革，陸續(xù)引進(jìn)了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個(gè)領(lǐng)域的立法，并通過開辦法律學(xué)堂、聘請(qǐng)外國法學(xué)教授、組織翻譯外國法學(xué)著作，推出了中國最早的一批近代型的法理學(xué)及部門法學(xué)作品，如《法學(xué)通論》（織田萬著、劉崇佑譯，1907年）、《憲法講義》（美濃部達(dá)吉著、王運(yùn)嘉等譯，1907年）、《商法》（志田鉀太郎著、陳漢第譯，1907年）、《刑法總論》（牧野英一著、盧汝冀譯，1906年）、《刑法各論》（袁秋廉編譯，1907年）、《行政法》（上海作新社編，1903年）、《國際私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于當(dāng)時(shí)的國情與日本的不同，如中國的商品經(jīng)濟(jì)不如日本發(fā)達(dá)、中國在政治上仍是清朝封建統(tǒng)治階級(jí)掌握實(shí)權(quán)，而日本已是革新派當(dāng)權(quán)，中國深受儒學(xué)正統(tǒng)思想束縛，且在對(duì)外學(xué)習(xí)方面不如日本那樣積極，以及日本明治維新的成功，使其上升為當(dāng)時(shí)東方的強(qiáng)國，而中國因鴉片戰(zhàn)爭、甲午海戰(zhàn)等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會(huì)，加上中國在近代立法主體、立法目的、立法內(nèi)容等各個(gè)方面與日本的差異，使中國走上了一條極為艱難的道路，法學(xué)近代化的任務(wù)在近代沒有能夠完成，而是拖至現(xiàn)代才在形式上初步實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。⑼
從以上回顧，我們可以看到，法學(xué)近代化實(shí)際上是兩種模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等國，后者有美、日、中等國。而在后者之中，又可以分為三種情況。一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的后裔，是同緣民族的殖民統(tǒng)治，它的近代化并無多大障礙。一種是日本，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強(qiáng)簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個(gè)以主權(quán)國家的身份，積極主動(dòng)地學(xué)習(xí)西方，勵(lì)精圖治，改革內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)、政治和文化，并在短時(shí)間內(nèi)迅速地實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。第三種是中國。它的情況既與美國不同，也與日本相區(qū)別，所以法學(xué)近代化的道路更加特殊。⑾
從上述法學(xué)近代化的模式中，我們可以抽象、概括出法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其一些基本標(biāo)志。第一，必須形成近代資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)世界觀。這一世界觀，在各個(gè)法學(xué)家或法學(xué)流派的作品中的表述雖然不盡相同，但在如下一些方面，則是一致的：1.法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體人民的共同意志（制定法），它是社會(huì)正義的體現(xiàn)；2.人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；3.國家或政府是人們之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物。因此，國家或政府如果不能保護(hù)人民，人民就有權(quán)推翻它；4.必須用法律來治理國家，哪里沒有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法權(quán)是最高的權(quán)力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和財(cái)產(chǎn)；6.法律的主要目的是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)；7.法律制定后必須堅(jiān)決執(zhí)行；8.法律面前人人平等；9.法律與自由相聯(lián)系，沒有法律，也就沒有自由；10.一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來制約權(quán)力。這些對(duì)法的基本觀念，逐步深入近代社會(huì)之中，成為一種法學(xué)的世界觀（法學(xué)觀），它決定了法學(xué)近代化的基礎(chǔ)和方向。正是在這種法學(xué)世界觀的指導(dǎo)下，資產(chǎn)階級(jí)提出了憲法上的權(quán)力分立，國民主權(quán)，代議制，公民權(quán)利保護(hù)；行政法上的依法行政，對(duì)國民的救濟(jì)和補(bǔ)償；民法上的民事權(quán)利人人平等，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應(yīng)，刑罰的人道主義；訴訟法上的無罪推定，抗辯主義，當(dāng)事人主義；國際法上的國家主權(quán)，海洋自由，以談判方式解決國際爭端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭是正義的，戰(zhàn)爭中的人道主義等一系列資產(chǎn)階級(jí)法制原則，從而使法學(xué)的發(fā)展發(fā)生了劃時(shí)代的巨變。
第二，產(chǎn)生了系統(tǒng)發(fā)達(dá)的法律注釋法。法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)形態(tài)，其重要的構(gòu)成要素是法律注釋學(xué)，這是區(qū)別于哲學(xué)、文學(xué)、美學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其他人文科學(xué)的重要特點(diǎn)。法律注釋學(xué)雖然早在古代即已產(chǎn)生，如古代羅馬的私法注釋學(xué)、古代中國的刑法注釋學(xué)等，即使在沒有法典的中世紀(jì)英國，也產(chǎn)生了法律注釋學(xué)即判例法注釋學(xué)。但近代法律注釋學(xué)不僅在規(guī)模和門類上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過古代和中世紀(jì)社會(huì)，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即古代中世紀(jì)的法律注釋學(xué)闡述的是奴隸主階級(jí)（羅馬）、封建主階級(jí)（中、英、日等）的世界觀、法權(quán)要求和法律的基本原則，而近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)世界觀闡述的則是資本主義的法權(quán)要求和法律原則。而且在古代和中世紀(jì)，法律注釋學(xué)或者依附于神學(xué)（西方），或者依附于經(jīng)學(xué)（中國），而近代法律注釋學(xué)則從神學(xué)或經(jīng)學(xué)的體系中解放了出來，并具有了規(guī)范化、技術(shù)化和科學(xué)化的特征。這一點(diǎn)，是近代資產(chǎn)階級(jí)法律注釋學(xué)與古代、中世紀(jì)法律注釋學(xué)的最大區(qū)別，也是法學(xué)近代化的一個(gè)重要標(biāo)志。
第三，出現(xiàn)了使法學(xué)成為一門發(fā)達(dá)的科學(xué)形態(tài)所必需的基礎(chǔ)法學(xué)，其中最為重要的是法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法律史學(xué)和比較法學(xué)。法學(xué)是研究法律這一社會(huì)現(xiàn)象的學(xué)問，當(dāng)其僅僅局限于探討什么是法等關(guān)于法律自身問題以及注釋法律（判例）條文的程度時(shí)，它還處在前科學(xué)狀態(tài)，只有當(dāng)它對(duì)法的歷史發(fā)展過程及其規(guī)律、法律與哲學(xué)、道德，法律與社會(huì)以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時(shí)，法學(xué)才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學(xué)。當(dāng)然，法學(xué)與其他科學(xué)一樣，其發(fā)展永無止境�，F(xiàn)代以來，隨著人們對(duì)法律與心理、法律與文化、法律與經(jīng)濟(jì)等問題研究的深化，又形成了法律心理學(xué)、法律文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等新興的理論學(xué)科，從而進(jìn)一步豐富、充實(shí)、完善了法學(xué)的內(nèi)涵。
第四，形成了門類齊全、系統(tǒng)發(fā)達(dá)的各個(gè)部門法學(xué)。部門法學(xué)的概念，嚴(yán)格說來，是近代以后的事情。因?yàn)�，在古代和中世紀(jì)，比如在羅馬和中國，事實(shí)上還未達(dá)到按照各部門分門別類研究的水平。當(dāng)時(shí)，在羅馬，除了私法學(xué)，還沒有形成憲法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科，私法學(xué)在人們的眼中就是法學(xué)。在中國，情況剛好相反，只有刑法學(xué)是比較發(fā)達(dá)的，在人們的觀念中，法學(xué)指的就是刑法（注釋）學(xué)。對(duì)法的研究的分工日益細(xì)密，門類逐步齊全，是與資本主義商品經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位，近代國家機(jī)器的成熟發(fā)達(dá)相聯(lián)系的。此時(shí)，不僅民法學(xué)和刑法學(xué)更為系統(tǒng)、發(fā)達(dá)，而且也進(jìn)一步產(chǎn)生出了憲法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)等部門法學(xué)學(xué)科。各個(gè)部門法學(xué)之間也具有了相對(duì)獨(dú)立性。部門法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)達(dá)，則是法學(xué)近代化的一個(gè)必然趨勢(shì)。
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