[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱43472次
第一，古代中國人為什么使用“律學”而不使用“法學”？
如上所述，“法學”一詞出現得并不晚，在魏晉南北朝時即已見諸文獻，而且“法學”一詞的出現和使用在時間上和“律學”幾乎同時。然而，自唐以后，“法學”一詞就極少出現，代之而起的是“律學”。雖然，就整個社會生活而言，律學也并不很受人重視，士大夫階層對此始終持鄙視態度。但畢竟在魏以后的各個朝代，設置了律學博士之官職（元代以后開始廢止），在律的制定和實施領域內，在各代律注釋書中，“律學”一詞也是頻頻出現。尤其是唐代以后，不僅在典籍、注釋書中討論律學問題，就是以“律學”為標題的作品也開始登臺，如宋代的作品《律學武學敕式》（賈昌朝撰）(34)和明代的注釋書《律學集義淵海》（作者逸名）(35)等。出現這種狀況的原因是非常復雜的，筆者以為，主要有三個原因：
首先，自公元前4世紀商鞅將李悝《法經》攜入秦國，改法為律以后，秦、漢、魏、晉南北朝、隋唐直至明清，歷朝各大法典都是以“律”冠名。在這種歷史條件下，使用“律學”一詞而不使用“法學”一詞應當是很正常的。法學以立法的發達為進化的基礎，以成文法典為主要研究對象在古代法律注釋學時代，中國成文法典稱為“律”的狀況決定了對其注釋、研究的學問形態也必然采用“律學”的名稱。
其次，在中國古代社會，盡管“法”、“刑”、“律”可以互訓，在實質意義上可以通用，如《說文》曰“法，刑也”。《爾雅·釋詁》稱：“刑，法也”，“律，法也”。因此，古代表示“法”的學問的三個詞組：“法學”、“律學”和“刑名之學”之間，也是可以互相換用的。但是，從實際使用的情況看，“法”、“律”、“刑”這三個詞之間還是有著微妙的差異。換言之，在古代中國人的觀念中，對“法”、“律”、“刑”這三個詞的認識和理解還是有所區別的。
按照《辭源》的解釋，在古代文獻中，“法”一般在八種意義上被使用：一、法則、法度、規章；二、刑法、法律；三、標準、模式；四、方式、作法；五、效法、遵守；六、數學上的乘數或除數；七、佛教用語，泛指宇宙的本原、道理和法術；八、姓。“律”主要用于：第一，樂器名；第二，法令；第三，爵命的等級；第四，梳理頭發；第五，約束；第六，律詩；第七，戒律。而“刑”則表示：一、處罰的總稱；二、割、殺；三、法，典范；四、效法；五、成就；六、治理；七、鑄造器物的模范；八、盛羹的器皿。除此之外，在古代文獻中，“法”字還有兩個很重要的用法，即第一，在中國古代，法（音廢）、伐（音吠）音近，法借為伐，有“攻”、“擊”之意，如《管子·心術》：“殺戮禁誅之謂法”即為一例(36)。第二，法借為廢，表示“廢除”、“不遵守”、“永不敘用”等，如《秦墓竹簡·語書》：“……今法律令已具矣，而吏民莫用，鄉俗淫失（泆）之民不止，是即法（廢）主之明法殹（也），……(37)在《秦墓竹簡》中，將法作為廢來使用的共有十多處；同時，就“律”而言，晉以后，它事實上只表示刑法、刑事規范，用杜預在《律序》中所說的話來表達，就是：“律以正罪名”(38)。此外，在古代許多重要的場合，“律”表示的都是“軍法”、“軍律”，如《易經》稱：“師出以律”，《史記》“律記”說“六律為萬事根本焉，其于兵械尤似重。”(39)盡管如此，上述《辭源》對“法”、“律”“刑”的解釋，與筆者接觸到的古籍上對這三個詞的說明基本上還是吻合的。據此分析，可以將“法”、“律”、“刑”以及“法學”、“律學”、“刑名之學”的關系圖示（圖略）。
由上可知，“法”、“律”、“刑”三個詞，既有相同、彼此可以換用的地方，也有許多區別。特別是商鞅改法為律，決不僅僅是簡單的一字之改、名稱之改，而是包含了豐富的文化內容。第一，將“法”改為“律”，結果就使法的義務色彩更濃、刑罰的功能更加突出，從而更加適合不受法律約束的皇帝的專制集權統治。如果說，在春秋戰國時，臣下還有要求君主守法的意識的話，那么，當法的義務觀、懲罰觀被突出、定型，皇帝不受法律約束之后，用“律”比之用“法”就更為符合最高統治階級的利益了。而這一過程恰恰與秦漢建立中央專制集權國家（至唐宋而達到完備，至明清達到極端）、皇帝成為至高無上的主宰的過程是一致的。第二，借用吳建璠先生的說法，由于“律”最初的含義是音樂，轉變為“軍律”后，強化了其強制性和鎮壓的力度。因此，改“法”為“律”，就是借用軍事力量，突出其重要性和權威性，來保證法律的實施(40)。法的內容的這種演變，也影響到關于它的問題的名稱“法學”、“律學”和“刑名之學”的使用上，于是就出現了隋唐以后只使用“律學”而“法學”和“刑法之學”幾乎不被使用的局面(41)。
再次，秦亡后，秦代禁止私人學習、講授和解釋法律的局面被打破，律學研究開始勃興，出現了許多以此為業，并世代相襲的家族，如西漢的杜周、杜延年父子（人們稱其律為“大周律”、“小周律”）、東漢的叔孫宣、郭躬、馬融、鄭玄、吳雄，以及魏晉時期的杜預、張斐等，形成律注蜂起，著名注釋者有“十有余家，家數十萬言”的繁榮局面(42)。魏以后，我國又開始在中央設立律學博士。從此，律學博士成為國家的重要官職之一，從而使“律學”不僅成為一門約定俗成的學問、選官考試的科目、一個公認的研究領域，從事它的研究也是一種國家認可的職業、社會地位和謀生手段。顯然，在這種情況下，就沒有必要再使用“法學”這一用語了。
第二，古代意義上的漢語“法學”和現代意義上的漢語“法學”一詞的區別何在？
通過上文分析，我們知道，古代意義上的漢語“法學”是在中國古代自然經濟和宗法社會之基礎上產生的，而現代意義上的“法學”是西方商品經濟和法治社會長期發展的成果，兩者的區別主要表現在三個方面：
首先，兩者所依據的世界觀不同。中國古代之“法學”是建立在封建正統思想之基礎上的，這種思想以強調社會等級、宗法制度、大一統國家和忠君孝悌等儒家學說為核心，以鼓吹君主專制，以法、術、勢役使臣民的法家理論和主張君主無為無不為、君主南面之術的老莊學說為補充，重視德主刑輔、名分等級和臣民的義務，因而，它不是一種法學的世界觀，而是一種律學的世界觀，核心是將法視為役使臣民的工具，鎮壓人民的手段。而現代意義上的“法學”一詞，是建立在近代西方啟蒙思想家的政治與法律學說之上的，它強調法的平等性、公正性和權威性，將法視為制約統治權力、保障公民的自由與權利的手段。
其次，兩者的范圍不同。古代漢語“法學”一詞所包含的主要是法（律）注釋學，而且基本上局限于刑法領域，當然，有時也涉及一些行政法學（事實上是如何役使官吏的“治吏之學”）和關于法律的起源與功能等問題的法哲學（事實上是“刑法哲學”）的內容，但這種法哲學僅是倫理學家和哲學家（如孔子、孟子等）或政治家（商鞅、韓非等）或官僚（如馬融、張斐、杜預等）的法哲學。因此，它的范圍相對比較狹小。而現代“法學”一詞，不僅包含了法哲學（法學家的法哲學）、法律條文注釋學，而且還包括法史學、法社會學和比較法學等諸多法學基礎理論學科。即使是法律條文注釋學，與古代的相比，范圍也大為擴大，除刑法學之外，還有憲法學、民法學、行政法學和訴訟法學等，并且現代法學將這些法注釋學都視為是一門科學，而不僅僅是條文和詞句的注釋。
再次，兩者的重心不同。古代漢語“法學”一詞所重視的是統治者的權力意識，強調臣民的義務、責任，注重從理論上闡明封建君主專制統治和宗法等級秩序這種法律運行現實的合理性。而現代“法學”一詞所體現的是民主的觀念、平等的觀念以及公民的權利和自由觀念，它孜孜以求的是從理論上闡明法在促進社會文明進步中的作用和法如何才能成為保障公民權利的屏障。
第三，明治維新時期日本在學習西方、翻譯西語“法學”一詞時，日本學者為什么不使用他們比較熟悉、習慣的“律學”、“明法道”、“明法科”，而使用一個他們歷史上所沒有、對他們來說比較生疏的“法學”呢？
我們知道，即使是明治維新時期的日本學者，其法學觀大都還是以“法律應是以刑為核心”、“法等同于刑、律”的律學觀。1875年，當鈴木唯一翻譯孟德斯鳩的《論法的精神》一書時，用的還是《律例精義》的書名；明治維新后，日本在制定刑法典時，還以中國刑律為藍本，編纂了《假刑律》（1868年）、《新律綱領》（1870年）和《改定律例》（1874年）等。后來，這種情況在以下三種因素的作用下發生了變化：第一，明治維新后，日本相繼聘請了許多外國法學家（如法國巴黎大學法學院教授、法學博士保阿索那特
等）來日本立法、講學，這些外國法學家不僅將西方的法、法學等名詞，而且將西方的法學觀也帶了進來。第二，19世紀上半葉，隨著“蘭學”（研究以荷蘭為首的西方國家的文化的學問）的興起，日本赴西方學習法律者也不斷增加。當輪到明治時期著名法學家津田真道、西周、穗積陳重等人出國時，他們對西方的法和法學已有一定的了解，加上這些人在西方比較扎實、系統地學習了法學通論和各個部門法學知識，聆聽了西方法學家的講解，目睹了西方法治社會的運行現狀，這種經歷和環境使得他們比較深地理解了西語Law、Droit、Recht以及Legal
Science、Science du
Droit和Rechtswissenschaft等詞的真諦，他們感到再用“律”、“刑”等來對譯Law、Droit、Recht等詞，用“律學”、“明法道”等來對譯Legal
Science science du
Droit、Rechtswissenschaft等詞是不確切的。第三，明治維新前后，日本整個民族向西方學習的心情都是非常迫切的，這從福澤諭吉（1835-1901）的一本介紹西方文化的書1866年一出版便銷售了75萬冊一事便可得知(43)。當日本明治時代著名法學家箕作麟祥（1846-1897）著手翻譯《法國民法典》時，當時的司法大臣江藤新平（1834-1874）甚至指示：“即使翻錯了也不要緊，只要快就行了。”(44)在這種氛圍之下，日本各界的確全神貫注地投入到學習和研究西方文化包括法和法學的活動之中，箕作麟祥在翻譯法國《六法全書》時，挖空心思、殫精竭慮，給一個個西語法律名詞配上了對應的漢字，除“權利”（right）和“義務”（obligation）之外（前者在箕作麟祥之前已從荷蘭語中譯出(45)，后者則來自漢譯本《萬國公法》），其他法律用語，幾乎都是箕作麟祥嘔心瀝血推敲出來的。津田真道和穗積陳重也同樣如此，不僅認真聽講，細心記筆記，而且不時向老師請教，以弄懂對東方人來說比較陌生的法律專業名詞。從而用漢字“法學”一詞比較確切地對應翻譯了西語jurisprudence、science
du droit、science of
law和Rechtswissenschaft等詞。因此，津田真道、穗積陳重等人用“法學”而不用“律學”等詞，是當時日本立法改革、法學觀念進化的必然結果。
第四，由于數千年中國傳統法律文化的影響，新中國成立后，人們對“法學”一詞仍抱有一種排斥心理。明明是“法學理論”，我們卻一直稱之為“國家與法的理論”，這種狀態一直持續到80年代初；50年代，雖在上海華東政法學院出版了以“法學”命名的雜志，但在中央政府所在地北京的中國科學院哲學社會科學部法學研究所出版的法學研究刊物卻稱為“政法研究”（1978年復刊后始改為“法學研究”）。全國報刊索引的分類，在法學欄目，也不使用“法學”標題，而是用“法律”一詞。至今，全國新華書店總店主辦的《社科新書目》，在介紹法學著作欄目時，用的也是“法律類”一詞。即使是專以復印、匯集各報刊法學文章為己任的中國人民大學復印資料《法學》，直到1986年底為止，使用的仍是“法律”。甚至在目前，在司法部所屬的五大法科大學，除中國政法大學擁有政治系外，其他如華東、西南、中南和西北四所大學均無政治系，但校名都是“某某政法學院（大學）”。
出現上述情況，雖然與我們受“左”的法學理論和繼受蘇聯的模式有關，但是否與中國歷史上輕視法學的傳統意識有聯系呢？僅此一點，就可以知道，在中國，雖然社會主義法制建設取得了巨大的成功，法學研究已經獲得重大成就，但要真正樹立法的權威并非易事，要發展和繁榮法學事業還需要我們作出長期持續的努力。
本文的寫作，得到了日本明治大學法制史教授岡野誠、明治史專家村上一博，以及北京大學法律史教授武樹臣的熱誠幫助，在此，一并表示誠摯的謝意。
(1)參見何勤華《西語“法學”一詞的起源及其流變》，載《法學》1996年第3期。
(2)參閱實藤惠秀《中國人留學日本史》，三聯書店1983年版，第329頁。
(3)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，巴蜀書社1993年版，第718頁。
(4)參見武樹臣等《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版，第128-129頁。
(5)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，第720頁。
(6)參閱《周禮·天官冢宰第一》、《周禮·地官司徒第二》等。
(7)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，第267頁。
(8)同上書，第268頁。
(9)（梁）肖子顯編《南齊書》，中華書局1972年版，第837頁。
(10)《白居易集》（第四冊），顧學頡校點，中華書局1979年版，第1357頁。
(11)梁啟超著《飲冰室文集》卷一，中華書局1989年影印版，第93頁。據筆者所見，這是中國近代最早提出“法學”一詞的論著。當然，梁啟超此處雖然用了“法學”一詞，但其關于“法學”的觀念還是中國傳統型的。因為他認為這種法學“是研究規范人群同類不相互吞食的號令”的學問，而這種號令是“明君賢相”為百姓所立。為此，他對中國歷史上法學的興衰作了簡單的回顧，強調在“發明西人法律之學以文明我中國”的同時，“愿發明吾圣人法律之學，以文明我地球”（同上）。所以，梁啟超這里所講的“法學”一詞的內涵與沈家本在《法學盛衰說》中對“法學”一詞所闡述的相同，基本上接近于中國古代的“律學”。
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