[ 藍翔 ]——(2004-7-1) / 已閱23642次
借新還舊效力分析及風險防范
藍翔
內容提要：借新還舊作為商業銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實擔保手續的方式，已取得合法地位，但在落實擔保時具有較大風險，辦理此類業務時應防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優先權等擔保風險。
關鍵詞：借新還舊 效力 風險防范
一、借新還舊概述
借新還舊作為商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人完善或加強擔保，弱化即期貸款風險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產生負面影響，企業“有借有還”的信用觀念進一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險；在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。
面對這樣的風險，我們所要做的就是如何從法律上去認識和解決借新還舊中會出現的風險，及時的去防范和化解。
二、借新還舊的認定及其效力分析
借新還舊在性質上屬于民事行為，因而認定商業銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明商業銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯絡。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下，很難證明。如果商業銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據人民法院從司法實踐中總結的經驗，可以根據以下具體情況推定商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；二、借款人短時間內歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內歸還舊貸款的。
商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作借新還舊處理。
借新還舊的效力問題是商業銀行和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔保合同的效力。我國現行法律、行政法規對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當事人真實意思表示的話，應當認定為有效。
1999年1月召開的最高人民法院經濟庭庭務會認定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。
綜上，借新還舊從不合法到合法，經歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設立擔保的手續，把好借新還舊中貸款對象的準入關口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設定，認真區分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產安全。
三、借新還舊中的擔保風險及其防范
（一）、保證擔保下借新還舊的風險及其防范
《擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。因此對借新還舊的保證責任可以區別以下情況分別處理：
1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，較之債務人按照實際貸款用途使用新貸款產生對保證人的風險和責任要小。比如，債務人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負擔，不構成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權人與債務人借新還舊，均應承擔對后一份貸款的保證責任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結果。
2、在舊貸沒有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊的，保證人不承擔民事責任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔保證的可能是一筆呆帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔保證責任，有違民法上的公平原則。
3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據證明保證人提供保證時已經知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應該承擔保證責任。
在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應當舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個書證，因為主合同沒有寫明借新還舊，因而應認定為保證人不知借新還舊。如果商業銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應當由商業銀行或借款人舉證，如不能舉證應認定保證人不知主合同借新還舊的事實。
4、商業銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項周轉給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因為款項周轉給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔保證責任。因為該司法解釋第三十九條規定適用的是新舊貸款合同的雙方當事人是同一的情況；貸款人監督借款人貸款使用是權利而不是義務或職責，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔不利的法律后果。當然，如果確有證據證明商業銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。比如存在貸款資金始終在商業銀行控制下，新借款人沒有真實地得到資金等情況。
在借新還舊的保證擔保中，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人已簽字的應承擔保證責任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉資金等，則新的保證人將可能不承擔擔保責任。商業銀行在借新還舊時，應該堅持誠實信用的原則，應該告知保證人真實情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新還舊或者流動資金貸款，不應該虛構貸款用途，防止欺詐的嫌疑。
（二）、抵押擔保下借新還舊的風險及其防范
借款合同當事人協議借新還舊，因為合同的標的作為債的要素已經發生變化，構成債的更改，發生舊債的消滅和新債關系產生的效果。即原有的貸款債權消滅，抵押權也同時消滅。所以應防范下列風險：
1、不簽抵押合同風險 借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續必須重新辦理抵押手續。
2、惡意抵押風險 借新還舊時變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設立了抵押。為了保全資產各行在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔保物不足的，重新設立了抵押。按照《擔保法》司法解釋第６９條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”在此規定中，由于對“惡意串通”沒有作進一步的解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體的標準，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空間，法官具有較大的自由裁量權，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識了。
鑒于這一實際情況，要防止構成“惡意抵押”。對新貸款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財產設定抵押的，務必注意借款企業其他債務的到期情況和擔保方式，避免構成《擔保法司法解釋》第６９條所規定的“惡意抵押”，被其他債權人申請撤消而變成“信用貸款”。
為了防范借新還舊中補辦抵押手續而出現的風險，銀行在辦理借新還舊抵押貸款時應從謹慎原則出發，并在操作中注意如下問題。（１）、認真分析抵押人資產負債表，對企業的資產、負債結構狀況仔細研究，合理確定抵押物數額。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應的財產作抵押。（２）、對抵押人到期債務進行審查。在抵押人有多個普通債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分資產抵押給一個債權人并不違法，但在多個債權人存在且有到期債務的情況下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設定抵押時銀行應要求客戶出具“到期債務清單”，一方面，在確定抵押財產時作為參考，即從抵押人的總資產中減去到期債務，其余份額的財產就可以設定抵押；另一方面，留作證據，以備今后發生糾紛時用以抗辯。（３）、在抵押人設定抵押物時，應要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將抵押物的名稱、規格、處所、質量、購置時間、價格等相關內容具體化，禁止使用如“全部財產”、“一座樓”之類的模糊性詞語。（４）、當第三人提供抵押擔保時，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。（５）、合理確定抵押貸款額度，一般按抵押物價值的８５％確定貸款本金，避免因抵押率（貸款與抵押物價值之比）過低而給其他權人留下抗辯把柄。（６）、當發生抵押糾紛案件訴至法院后，銀行應沉著應訴，要求被告或第三人承擔“惡意串通”的舉證責任、以抵押時抵押人的資產負債狀況對其提出“將全部或者部分財產抵押給銀行，造成喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益”進行積極地抗辯。對于享有撤銷權的權利人并沒有提起訴訟而被法院直接認定抵押無效的更應據理力爭。
3、抵押在后風險 曾經有一企業先后與甲、乙兩家銀行發生信貸，均以同一財產抵押，甲銀行在辦理借新還舊時，因原借款抵押而向登記機關要求撤銷登記，登記機關撤銷后告訴甲行，由于該企業的此項財產已抵押給乙銀行，不能重復抵押而不予以登記。雖然登記機關不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業沒有擔保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照《擔保法》第五十四條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七十八條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。”，甲銀行借新還舊，將本在先的抵押權變更為在后的抵押權，從而使乙銀行的債權優先受償，企業一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序在先的抵押權人實現抵押權后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔保。
4、優先權風險 優先權風險是因為我國法律規定了一些權利優先于抵押權而使抵押權人面臨的風險。《稅收征收管理法》確立了稅權優先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”，如果辦理借新還舊時，借款人欠繳稅款，則稅權要優先于重新辦理的抵押權。貸款行在辦理有關手續前應該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應當認真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物。《合同法》也確立了建設工程價款優先原則，即“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，如果借新還舊系用建設工程抵押的，應查明該建設工程是否拖欠建設工程價款以及與該建設工程相關的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應予以考慮。
總之，如不能另行落實抵押手續的，就不應該辦理借新還舊。只要債權未獲完全清償，抵押權人就可以就抵押物的交換價值優先獲得清償。
通過以上的分析，可以看到借新還舊前后相比較，借款人的信用規模沒有變化，其本身的信用風險沒有變化，但在第二還款來源方面隱藏著新的風險。因此商業銀行如不得已實施借新還舊應當謹慎操作，絕不能勉強行事。
