[ 項書彬 ]——(2004-6-28) / 已閱15152次
談法官的職業(yè)思維方式
論文提要：
法律思維有別于其他思維，作為一名職業(yè)化法官，裁判案件時，應將合法性思考放在第一位。本文以法律的權(quán)利與義務關(guān)系分析為基本線索，強調(diào)法官判案應該做到合法性優(yōu)于客觀性；程序公正優(yōu)于實體公正；形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性；普遍性優(yōu)于特殊性；理由優(yōu)于結(jié)論；并強調(diào)法官裁判案件要保持中立，平等地對待當事人。這樣，才符合現(xiàn)代司法理念對職業(yè)化法官的要求。這是撰寫本文的主要內(nèi)容和目的，同時呼吁社會各界當社會爭議發(fā)生時，法官們用法律思維解決問題的方式能為他們接受和容忍，這也是撰寫本文的另一目的。全文共8200余字。
人們在思維的方法上主要有政治思維、經(jīng)濟思維、法律思維、道德思維、科學思維等等。當社會爭議發(fā)生時，我們用不同的思維方式來解決它，可能會有恰恰相反的結(jié)果。因此，問題不同，運用的思維方式也不同。法律思維是指在公共決策及在決策過程中按照法律邏輯來觀察、分析和解決問題的思維方式，其特點是合法性的思考方式。 政治思維則偏重于平衡、妥協(xié)、制約，其特點是思維過程始終圍繞著政治上的利弊來權(quán)衡這樣一個中心，如果以此來處理案件，則會使簡單案件復雜化。經(jīng)濟思維是追求經(jīng)濟效率，其特點是投入產(chǎn)出比較，如果以此來處理案件，則會助長腐敗，天平失衡。法律是人們遵循的最高底線，而道德是最低底線，不能用法律制裁不道德行為。以道德思維來處理案件，往往迎合大眾的非理性心理。如果用科學思維來解決法律問題，將會造成許多案件無法得出結(jié)論。因為科學思維注重的是客觀事實，用科學實驗的方法可以無數(shù)次的重復；而法律事件中的客觀事實是不可再現(xiàn)的，無法重復的。在法律思維與政治、經(jīng)濟、道德、科學思維發(fā)生矛盾時，作為一名職業(yè)化法官應該是法律思維至上。如果對法律職業(yè)者思維方式再作細致劃分，檢察官、律師的思維與法官的思維有一定區(qū)別。檢察官是進攻性的法律思維，列舉大量事實證據(jù)，指控被告人有罪，要求法庭對被告人科以刑罰；律師是防御性的法律思維，盡一切方式辯解，證明被告人無罪、罪輕，提供并要求法庭從輕、減輕、免除對被告人追究刑事責任的材料和意見；法官是中立性的法律思維，他要比較攻、防的理由作出判斷。因此，法律職業(yè)者最典型的代表是法官，法律思維的最典型形態(tài)是法官思維 。正如英國上訴法院的首席大法官愛得華.科克曾經(jīng)講到的“法官具有的是技術(shù)理性，而普通人具有的是自然理性，……對法律的這種認識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中才能得以獲得的技術(shù)”。這充分說明了法官的思維與普通大眾的生活邏輯并非雷同，而是根據(jù)職業(yè)的專門邏輯進行的，并且這種獨特的思維必須經(jīng)過長期的職業(yè)訓練才能養(yǎng)成。在一個法治國家中，法官的法律思維所遵循的原則和規(guī)律要求是以法律的權(quán)利義務關(guān)系分析為基本線索，強調(diào)合法性要優(yōu)于客觀性，程序公正優(yōu)于實體公正，形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性，普遍性優(yōu)于特殊性，理由優(yōu)于結(jié)論，中立、平等裁判案件。
合法性優(yōu)于客觀性
合法性是指法院的裁判有法律上成立的理由來支持，客觀性是指法院的裁判有案件的客觀事實來支持。法官審理任何案件都必須堅持“以事實為根據(jù)”。那么，這個“事實”是客觀事實還是法律事實？對當事人而言，由于他們往往親身經(jīng)歷了案件的全過程，對案件的來龍去脈、發(fā)展過程和最終結(jié)果可能是很清楚的，他們相信他們所闡述的事實是客觀事實。但對法官而言，他不是案件事實的親身經(jīng)歷者，所以只能依據(jù)法庭的程序和證據(jù)規(guī)則，依照當事人各方提供的各種證據(jù)來認定有關(guān)案件事實，這叫法律事實。有些案件由于時間長、時過境遷，直接證據(jù)少，無目擊證人，或者關(guān)鍵證據(jù)滅失，以及人的認識能力所限等原因根本無法再現(xiàn)案件客觀事實，法官就只能依據(jù)有證據(jù)支持的法律事實判案。因此，在對事實問題的認定上，當事人和法官之間有時存在很大的認識上的誤差。如果法官不按當事人認為的所謂客觀事實認定，當事人肯定說你這個法官不公正 。就會出現(xiàn)纏訴上訪事件發(fā)生，因此，我們在立案和訴訟過程中，要正確行使釋明權(quán)，告知當事人訴訟風險和舉證不能的法律后果，正確導訴。
客觀真實性與合法性這兩者在有的案件中可調(diào)和，如借貸案件，原被告訴辯一致，證據(jù)的“三性”具備，案件事實清楚，證據(jù)充分，這樣的裁判結(jié)果一般是完美的。但有的案件只能選擇不能調(diào)和，這在案件審理中常常出現(xiàn)，我們認為合法性優(yōu)于客觀性，即兩者發(fā)生矛盾不能調(diào)和時，法官要犧牲客觀性，選擇合法性。在司法領(lǐng)域中，客觀真實性原則要受到合法性原則的限制和超越。這種限制和超越主要表現(xiàn)在以下四個方面。
1、客觀真實性原則要求不查明事實真相，就不能下結(jié)論。司法活動則恰恰與之相反，裁判者對其受理的任何案件，都應作出明確的結(jié)論，即案件事實真實性難以查明，他也必須以確定的裁判意見來解決爭議。換言之，在認識行為的目的不能達到，事實真相不明的時候，司法裁判者也不能推卸作出確定結(jié)論的責任 。應根據(jù)現(xiàn)有的法律事實下判。如一小學生放學回家，被一樓上掉下的一塊裝潢瓷磚擊中頭部而死亡，而當時該樓有四戶人家正在裝潢，使用的瓷磚與砸死該小學生的瓷磚一樣，如這四戶人家對其無過錯不能舉證，法院則要判令該四戶人家共同承擔侵權(quán)賠償責任。我們知道，這樣下判按照客觀真實性的原則要求，必有三戶人家是冤枉的，但法官判案是按照事先確定的游戲規(guī)則——證明責任分配——舉證不能——責任自負。在刑事訴訟中，則要堅決貫徹執(zhí)行控方舉證，疑罪從無的原則，絕不能久拖不決，超期羈押。
2、客觀真實性原則要求無條件的尊重客觀事實。司法活動要求是有條件的尊重客觀事實，不是存在就有效，而是合法才有效。美國著名的“米蘭達警告”對犯罪嫌疑人的口供能否作為證據(jù)使用作了明確規(guī)定，如果警察在審訊時沒有預先按規(guī)定作出四條警告，就進行訊問，或者在犯罪嫌疑人要求會見律師，而律師尚未到來之時就進行訊問，那么，被訊問人的供詞一律不得作為證據(jù)進入司法程序 �！懊滋m達警告”意味著證據(jù)的價值必須經(jīng)由合法性來檢驗，不能通過合法性檢驗的證據(jù)，如肉刑逼供、任意搜查、非法竊聽等不擇手段獲取的證據(jù)，盡管在客觀上是不容置疑的，但是，在法律的意義上都等于不存在，不能作為證據(jù)使用。我國訴訟證據(jù)中有關(guān)舉證時限、非法證據(jù)排除規(guī)則等就是這樣規(guī)定的。
3、客觀真實性原則要求不能以虛構(gòu)的事實下結(jié)論。但現(xiàn)代司法創(chuàng)造了法律推定和法律擬制，必要時用虛構(gòu)的事實下結(jié)論。一是法律推定。不是事實推定，事實推定是指以已知事實推定未知事實，法律推定是某種事實不問客觀上有無此事，由法律規(guī)定某種事實存在或不存在的硬性規(guī)定。法律推定分二種，一種是屬于允許證偽（抗辯）的推定，如某人失蹤之后，經(jīng)過一定期間，法院可根據(jù)利害關(guān)系人之請求推定并宣告其死亡；刑事被告人在法庭作出判決之前，法律推定其無罪；民事上有過錯推定規(guī)則等。如果能夠有效地證明存在著相反的客觀事實，那么原有的假設(shè)推定就會被拋棄。另一種是不允許證偽（抗辯）的推定，如買受人在貨物交付后，于約定的質(zhì)量異議期限內(nèi)不提出質(zhì)量異議，即推定貨物質(zhì)量合格等，這類推定即使當事人提出確鑿的證據(jù)證明其質(zhì)量確有問題，也不會加以更改而會繼續(xù)被法律所承認，并具有排斥客觀事實的法律效力。二是法律擬制�！皵M制”英文翻譯為胡編亂造。即把事實上本來不存在的事說成存在。如人，法律上擬制“法人”、“公告送達”又稱擬制送達，事實上并沒有送達而視為送達，并不許抗辯，法官并依據(jù)這些虛構(gòu)的事實判案。這些虛構(gòu)的事實，與客觀事實是大相徑庭的，但在司法活動的領(lǐng)域中，這些都是合理和自然的事實，相反，誰要是主張用實事求是和客觀真實性原則來清除這些背離事實真相的擬制和推定，才會被視為喪失理智的舉動 。
4、客觀真實性原則要求真相未查明，調(diào)查工作不停止。司法活動在某些方面是不允許查明事實真相的。一是法定期限限制。如刑事過去受實事求是和不冤枉一個好人，也不放縱一個壞人的影響，為查明案情，致使超期羈押現(xiàn)象嚴重，《他被超期拘留28年》一文的報導就是血的教訓，法的悲哀，現(xiàn)代刑事訴訟制度要求，期限一到就不允許再查明真相，根據(jù)疑罪從無，無罪推定原則要求，放人。二是既判力限制。司法已決事項是在羅馬法律規(guī)定，裁判一經(jīng)生效就是法律，不允許改變，即客觀事實不允許再查明。今后對既判力，民事審判幾乎不能改，除非涉及公共利益，新發(fā)現(xiàn)證據(jù)。刑事有罪改無罪，但罪輕罪重不改。三是合法權(quán)利限制。如作親子鑒定，當一方要求作親子鑒定而另一方不同意的，不允許再探究事實真相，即推定小孩是親生的，以保護公民隱私權(quán)和子女的合法權(quán)益。
以上說明，當客觀真實性與合法性在司法過程中發(fā)生矛盾時，法律思維強調(diào)合法性優(yōu)于客觀性，法官判案的依據(jù)是法律事實，必要時可根據(jù)虛構(gòu)事實判案，絕不允許久拖不決。
程序公正優(yōu)于實體公正
實體公正指的是結(jié)果的公正，程序公正指的是過程的公正。法官判案必須“以法律為準繩”，這個法律既包括實體法也包括程序法。在多年司法實踐中，我們受“成者王候敗者寇”的叢林文化結(jié)果論的影響，去努力追求結(jié)果的真，存在輕程序重實體的錯誤傾向，認為只要實體裁判正確，程序是否合法并不重要。要知道程序公正是實體公正的保障，程序法上所規(guī)定的各項證據(jù)規(guī)則、庭審規(guī)則，必要的期限限制以及方法步驟，限制了法官判案中的專斷，有利于法官查清案件事實，正確適用法律。程序是訴訟的規(guī)則，只有依據(jù)程序進行的訴訟才是法律意義上的訴訟。我們把審判比作是一場球賽，如果沒有比賽規(guī)則，裁判員不是根據(jù)嚴格的規(guī)則程序進行裁判，而是球場吹黑哨，那么這樣的比賽結(jié)果又有什么意義呢？如果我們法官在審判時忽視了嚴格的程序，開庭沒有通知被告人，就作出判決，即使判決實體是公正的也不存在司法公正可言。一些嚴重違反程序的行為如刑訊逼供，非法取證等，即使個案的裁判結(jié)果是公正的，也損害了整個司法制度的公正性，猶如采食了“毒樹之果”，因此從根本上說是不公正的 。
程序公正的重要性如前所述和客觀真實性與法律事實也有聯(lián)系。民事訴訟可能不會完全再現(xiàn)客觀事實，因此也可能不會完全實現(xiàn)實體上的絕對公正。但是，如果我們在程序上能做到公正，就有可能最大限度地實現(xiàn)實體公正，讓法律事實盡可能地接近客觀事實。即使不能接近客觀事實，也能讓當事人理解自己敗在什么地方，法院為什么未支持或未完全支持我們的訴訟請求，從而心悅誠服，減少和避免纏訴上訪現(xiàn)象發(fā)生。過去，我們習慣于“糾問式”審判方式，這種模式的特點就是法官負責調(diào)查取證，任何因事實不清而導致的問題，責任都難免要有法官來承擔�，F(xiàn)在，通過審判方式改革，在采用當事人主義的“抗辯式”訴訟方式中，查證事實的工作已轉(zhuǎn)有當事人或控方承擔，因不能提供有效證據(jù)而導致敗訴，只能是責任自負 。因此，程序公正可以消除當事人對審判結(jié)果公正性的合理懷疑。因為，人們有時候并不確切地知道判決的“公正標準”，只要法院辦案的程序符合了他們心目中的公正要求，比如，應有的權(quán)利給予了保護，意志得到尊重等，他們就確信法院是站在公正的立場上來維護自己的權(quán)益，并由此推斷：判決是公平的。所以，我們認為，只重實體法，不重程序法，會造成程序不公正，程序不公正也會導致實體不公正，不按程序法給刑事被告人足夠的申辯機會，審清所有關(guān)鍵事實，就會可能造成冤案。反過來，只重程序公正，不顧實體公正，也會放縱犯罪，造成對社會更大、更多的不公正，如美國黑人球星辛普森殺妻案，就是最好的證明。可見兩者并重才是我們正確的改革方向 ，也是我們辦案的努力方向。當程序公正與實體公正這二者發(fā)生矛盾時，我們絕不能對案件久拖不決，法官要明智地選擇，即程序公正優(yōu)先于實體公正。因此，我們要以程序公正為條件去追求實體公正，而不能繞開程序公正去追求實體公正，程序公正永遠是司法公正的第一位要求。
形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性
形式合理性指的是合法理，實質(zhì)合理化指的是合常理。在司法領(lǐng)域中，對各種爭端的處理都必然會涉及實質(zhì)合理性與形式合理性的問題，對于我們法官來說，一個裁判能夠做到既符合實質(zhì)合理性的要求，也符合形式合理性的要求，在兩種合理性可以兼得的情況下，一般不會有什么人會故意地非要減損某種合理性不可。但是，在兩者發(fā)生沖突且不可兩全的情況下，是堅持實質(zhì)合理性優(yōu)先，還是堅持形式合理性優(yōu)先？理性化程度越低的法律制度，強調(diào)人治，就越會傾向于前一種選擇�，F(xiàn)代司法理念強調(diào)法制，因為法律是一個形式化的公共理性，高度抽象化的公共理性，法律依其形式合理性運作。如果形式合理性與實質(zhì)合理性發(fā)生沖突二者必取其一時，我們法官只能犧牲實質(zhì)合理性而取形式合理性。如法律規(guī)定的責任年齡，并不能代表他們的身體狀況，智力狀況與其年齡成正比，不滿14周歲的人不負刑事責任；不滿18周歲的人不得判處死刑；父母對已滿18周歲的子女無撫養(yǎng)義務；未領(lǐng)取結(jié)婚證的婚姻不受法律保護；民事訴訟舉證責任分配、舉證時限、非法證據(jù)排除規(guī)則、優(yōu)勢證明標準等；刑事訴訟疑罪從無、無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪原則等；行政訴訟被告負舉證責任以及有關(guān)時效規(guī)定、法律推定、法律虛擬規(guī)定等以法律形式作出明確的硬性規(guī)定。審判委員會討論案件實行少數(shù)服從多數(shù)等的規(guī)定，更說明了形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性，因為“真理往往掌握在少數(shù)人手中”。因此，我們法官判案要合法理。
普遍性優(yōu)于特殊性
法律強調(diào)用同樣的標準約束每一個人，法律規(guī)則本身具有普遍性，但任何一個案件都有其特殊的一面。法律思維應強調(diào)普遍性優(yōu)于特殊性，案件情形在立法上被考慮到了，就上升為普遍性，如果立法上未考慮到，就是特殊性�，F(xiàn)在法院工作中，困擾法官的就是立法上未考慮到的情形往往會為社會公眾左右。法院因強調(diào)某種利益從而達到排斥普遍的結(jié)果，法官為公眾服務的方式與行政官員不一樣，行政官員常主動為公眾服務，而且這種主動服務對社會任何一方不構(gòu)成危害。法院為公眾服務的方式，是通過減損一方利益來增進另一方利益，即把錢從甲的口袋里放入乙的口袋里。法官服務方式的特殊性，要求必須嚴格按照公布的規(guī)則辦案 ，不能改變判案標準，要求同一類型情節(jié)的案件同一定罪量刑尺度，不能一個“師傅一把尺”，搞下不為例。因此，在法律思維的作業(yè)過程中，必須堅持普遍性規(guī)則的優(yōu)先地位，在刑事訴訟活動中，要堅持法無明文規(guī)定不為罪和疑罪從無原則；在民事訴訟中，要堅持舉證、質(zhì)證、認證規(guī)則，堅持按優(yōu)勢證明標準判案；在行政訴訟中要堅持對被訴具體行政行為合法性審查原則，而不是審查原告有無違法行為。因而不能以本案的特殊性來排斥普遍性規(guī)則的適用，除非這種處理方法成為一種先例——特殊性被提升為普遍性。
理由優(yōu)于結(jié)論
在民商事案件中，訴辯雙方一般都有部分理由，如原告訴稱，被告辯稱或反訴稱等，這要看誰的理由大，一般很少有案件一方百分之百有理，另一方百分之百無理，正義和邪惡的較量在民事案件中很少 ，法官判案有一個自由心證問題，因此，所有判決結(jié)果都不是唯一的，在刑事案件中，還存在有罪與無罪，此罪與彼罪的問題。如果有罪無罪、此罪與彼罪證據(jù)充分，無爭議，則還存在量刑的問題。刑種的選擇，刑期的選擇也不是唯一的。這就要求我們法官，在法律思維中，要找到充分的理由，因為判決結(jié)果并不能信服社會，而是讓理由信服社會。法官切記不能信服結(jié)論，而是信服理由，法官事先不能作結(jié)論，而是選擇哪個理由最充分，再選擇最靠近的結(jié)論。否則要犯邏輯理由偏格錯誤。因此，我們法官審理案件、合議、寫判決書時，一定要注重理由，使人們看了判決理由，就會必然聯(lián)想到結(jié)論，認為作出這樣的結(jié)論是順理成章的事。
中立、平等裁判案件
法官裁判案件的思維特點是要保持中立性。司法中立是司法權(quán)威的一個重要保障，是司法獲得公眾信任的源泉。司法中立包括司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的中立；司法權(quán)在政府與民眾、公與私之間的中立；司法權(quán)在訴訟當事人之間保持中立。具體內(nèi)容包括：法官與案件和案件當事人沒有利害關(guān)系，即主體中立；訴訟制度的設(shè)計使法官處于當事人“等距離”的不偏不倚的中立地位，即制度中立；審判案件的法官有良好的品行和能力，用中立的立場、語言和方式駕馭庭審，即庭審中立；法官始終以一個“正義的守護者”的身份來實現(xiàn)司法公正。中立性思考中最重要的是法官相對于當事人和案件的中立。它要求法官在司法活動中相對于控訴一方或者辯護一方的活動沒有明顯的傾向性，始終處于中立的裁判者地位的屬性 ，要求法官如排球裁判一樣居中裁判，不偏不倚地對待原被告和控辯雙方，而不能像足球裁判那樣滿場奔跑。法官嚴守中立是由司法權(quán)的特殊性所決定，也是法官獨立性所要求的法官角色定位。法官休厄特有句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義這一點不僅是重要的，而且是極為重要的�！� 事實上，法官在司法活動中表現(xiàn)出超然、中立、剛毅的品格，保證不偏不袒地審理案件，使當事人看到的是文明、威嚴、博學、親和的法官，當事人及公眾在心理上就會產(chǎn)生公正感和信任感。由此作出裁判，當事人的服判息訴率必然上升。如果法官不能保持中立，其裁判結(jié)果的公正性就會受到懷疑。
在司法活動中，法官應平等對待各方當事人，對于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限如何，都不能給予特殊的優(yōu)待，也不能予以任何歧視。我國法律確認和保護公民在享有權(quán)利和承擔義務上處于平等的地位，公民在適用法律上一律平等，法官對任何公民的合法權(quán)益都要平等的予以保護，對任何公民的違法行為都要平等地追究。在訴訟中，不管是機關(guān)團體、企事業(yè)單位還是普通個人，不管是國有企業(yè)法人還是私營企業(yè)法人，也不管是本地企業(yè)法人還是外地企業(yè)法人，或者是內(nèi)資企業(yè)法人和外資企業(yè)法人，都是平等主體，都享有平等的國民待遇，平等地依法保護自己的權(quán)利，平等地承擔義務。平等、對等原則不僅是指公民在適用法律上一律受到法律保護，而且一律受到平等制裁，對于自恃地位高、權(quán)勢大而企圖逃避法律制裁者，堅決剎住其囂張氣焰，依法平等制裁，做到“同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待” 。平等對等各方當事人，不搞地方保護主義，不辦“關(guān)系案、人情案、金錢案”，維護國家法制的統(tǒng)一，這也是現(xiàn)代司法對法官的基本要求。
綜上所述，法官應當具有共同的法律思維來解決法律問題，但法律思維不單是法官的事，必須要得到社會各界的認同，不然，難有生根發(fā)芽的土壤。一些當事人甚至領(lǐng)導同志對法院審判的案件有這樣那樣的意見，很大程度是由于不同思維方式的沖突所產(chǎn)生的，也就是說，他們不是以法律思維來看待法院的審判。而全民的法律思維的形成是一個漸進的過程，我國法治建設(shè)剛剛起步，在社會中培育法律思維還是一項艱巨的任務。在今后的法治實踐進程中，要不斷提高法律素養(yǎng)，增強對法律的信仰，樹立法律至上的理念，尤其是在觀念及社會生活中建立起法律的最高權(quán)威，無疑是至關(guān)重要的。此外，根據(jù)司法公正要求，法官辦案除堅持將合法性思考擺在第一位的考慮因素外，還要考慮到辦案的社會效果。一是要正確處理好辦案質(zhì)量和效率的關(guān)系，既要堅持質(zhì)量第一，確保案件裁判結(jié)果正確，經(jīng)得起檢驗，又要講究效率，樹立“遲到的公正就是不公正”的觀念，依法在法定期限內(nèi)審結(jié)案件；二是要積極推廣調(diào)解方式結(jié)案，能調(diào)則調(diào)，需判則判，爭取多調(diào)少判 ，減少訟累和執(zhí)行難度，以實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一，維護司法權(quán)威；三是法官要從自己的一言一行、一舉一動，從辦案的每一個環(huán)節(jié)抓起，做到“不以善小而不為，不以惡小而為之”，使法官的言行舉止符合司法禮儀要求和法官職業(yè)要求，增強人民群眾和訴訟當事人對法官的認同感，切實做到“司法公正樹形象”。
