[ 劉輝 ]——(2021-5-8) / 已閱6083次
論提升我國法治建設(shè)自足性水平的思路
劉輝
《江漢學(xué)術(shù)》2021年第3期
摘 要：法治化的治理模式為法律制度、倫理規(guī)范、道德習(xí)俗等行為規(guī)范協(xié)調(diào)發(fā)揮各自的作用配置了恰當(dāng)?shù)目臻g，因此，以民主政治與社會自治為前提的法治模式，從民主立法、構(gòu)建多元化解紛機(jī)制到合憲性審查的連貫運(yùn)作，具有邏輯自洽、實(shí)踐自足的特征。民主商談的程序機(jī)制安排能夠?yàn)榉ㄖ翁峁┱?dāng)性支持，使人民主權(quán)的擁有者在法律實(shí)施的場景中，可以被合理置換為人權(quán)享有者的角色，從而能夠有力回應(yīng)立法者的決定是否具有足夠正當(dāng)性來要求守法者服從的疑問。在現(xiàn)代社會中，憲法是為整個(gè)法律體系提供價(jià)值預(yù)設(shè)基礎(chǔ)的根本法，要求其他部門法的規(guī)定均不得抵觸保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)、規(guī)范權(quán)力行使的宗旨要求，因此對法律正當(dāng)性的追問多數(shù)情況下可以被合理轉(zhuǎn)換為對法律合憲性的追問。憲法應(yīng)當(dāng)為民主政治、社會自治、協(xié)同治理劃定寬松的發(fā)展空間。社會自治的狀況直接影響法治的自足程度。
關(guān)鍵詞：自由主義； 法治； 正當(dāng)性； 合憲性解釋； 社會自治
中圖分類號：DF02 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
在以法治作為關(guān)鍵詞設(shè)定話題時(shí)，既要看到法的現(xiàn)代化、世俗化、實(shí)證化發(fā)展趨勢，也要考量公眾對法的內(nèi)容形成的正當(dāng)性、確定性、開放性要求。在現(xiàn)實(shí)與理想的張力作用下，關(guān)于法治功能是否存在缺漏以及如何實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)的相關(guān)爭論，就成為辨析提升法治建設(shè)自足性水平問題的緣由。實(shí)踐的非自足性局限不能成為在合理限度內(nèi)追求某種治理方式自足性理想的絆腳石。對法律系統(tǒng)自洽程度、法治范式自足性水平的認(rèn)知，是提升我國法治建設(shè)自足性水平的必要條件。
一、關(guān)于法治存在功能缺漏與法治具有自足性的爭論
在法治能否獨(dú)立自足地支撐現(xiàn)代治理方式方面，不同學(xué)科、立場的學(xué)者之間存在差異較大的看法。懷疑法治效果的學(xué)者們希望借助其他類型的社會規(guī)范來補(bǔ)足法治的功能缺漏。在繼承本國傳統(tǒng)文化的價(jià)值期待催促下，法治功能不彰的現(xiàn)實(shí)就成為證明整理國故的必要性時(shí)常用的論據(jù)。
（一）強(qiáng)調(diào)提升法治建設(shè)自足性水平的意義
法是國家機(jī)關(guān)與職業(yè)群體的組成人員基于限定的角色、按照預(yù)定的程序，對重要的社會行為規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)與解釋的產(chǎn)物。相對于法律的概念而言，民間習(xí)俗是其初始形態(tài)，官方文件是其穩(wěn)定形式，裁判結(jié)論是其現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。法治是各種社會角色依據(jù)法律、按照預(yù)定程序參與和實(shí)現(xiàn)社會協(xié)同治理的過程與狀態(tài)。對法治的尊崇意味著要對法律的規(guī)范性、確定性加以捍衛(wèi)，同時(shí)對法律的正當(dāng)性①、適應(yīng)性進(jìn)行證成，使得依據(jù)法律的治理能夠在眷戀的過往、有序的當(dāng)下與向往的未來之間實(shí)現(xiàn)動態(tài)的平衡。
法律規(guī)范只是調(diào)整社會關(guān)系的一種規(guī)范，但法治則是為法律機(jī)制運(yùn)作、社會自治、倫理與道德約束提供協(xié)調(diào)發(fā)揮作用空間的治理方式。因此，為社會群體倫理自律、個(gè)體道德自省保留合理空間的法治，具有邏輯自洽性與實(shí)踐自足性的優(yōu)勢。只有政府還權(quán)于社會和市場，施行法治的條件才會逐漸完備。在機(jī)構(gòu)配置合理、程序設(shè)計(jì)完備的法律適用條件下，對法律規(guī)定的平等遵行能夠?qū)崿F(xiàn)形式正義的目標(biāo)；同時(shí)，借助法律職業(yè)群體的倫理自治機(jī)制與必要的法制建設(shè)，強(qiáng)化法律人適用法律方法的專業(yè)素養(yǎng)與倫理良知，能夠?yàn)橐揽砍绦蚺c契約的良性互動來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)夯實(shí)基礎(chǔ)。“政府主導(dǎo)型的法制建設(shè)雖然可以在短時(shí)期創(chuàng)制很多法律，但是，也會帶來不少問題，主要就是國家創(chuàng)制的法律和社會的需求之間不相契合，不容易獲得民眾的內(nèi)心認(rèn)同。”[1]推動社會團(tuán)體依據(jù)倫理規(guī)范實(shí)行自治，避免強(qiáng)制推行某一群體偏好的道德習(xí)俗，從而為個(gè)體道德自省保留足夠空間，可以為推行法治創(chuàng)造必要條件、為法治系統(tǒng)自洽地運(yùn)轉(zhuǎn)掃除觀念障礙。
（二）“仁政”與“德教”構(gòu)成的禮治模式缺陷明顯
由于對中國古代社會治理方式的優(yōu)劣存在著眾說紛紜的觀點(diǎn)，所以激進(jìn)的法治懷疑論者甚至主張用道德規(guī)范代替法律規(guī)范進(jìn)行管制，才能扭轉(zhuǎn)世風(fēng)日下的社會境況。這些主張以其他治理方式替代法治者顯然無法形成對法律規(guī)范體系的正當(dāng)性予以確信的態(tài)度，相關(guān)的論據(jù)則主要是中國古代法制史上儒法兩家學(xué)派爭論時(shí)采用的部分論據(jù)。但無論是儒家所倡導(dǎo)的等級化的道德規(guī)范，還是法家所宣揚(yáng)的以法律作為賞罰工具來維持君主權(quán)威的觀點(diǎn)，都選擇了將民眾作為專制對象或者排除在治理主體范圍之外的理論預(yù)設(shè)。“古代中國并無法治，法家所謂法治，充其量只是在肯定人治或?qū)Ｖ频那疤嵯轮匾暦傻淖饔枚选！盵2]如果沒有民主政治、社會自治、分權(quán)制衡作為基礎(chǔ)條件，作為現(xiàn)代社會治理方式的法治幾乎沒有可能發(fā)展為成熟的樣態(tài)。
在中國古代的政治治理模式中，作為權(quán)力最高代表的皇帝被預(yù)設(shè)為道德素養(yǎng)完美的典范人物，能夠順承天意來維護(hù)政治與社會秩序，因此為了教化被預(yù)設(shè)為欠缺道德素養(yǎng)者的庶民，朝廷與官府需要像仁慈的家長一樣施行體恤、教化民眾的政策。但是在實(shí)際的政治運(yùn)行過程中，皇權(quán)與官府權(quán)力掌控者都缺少向民眾負(fù)責(zé)的足夠壓力，所以專制政治的局面才是統(tǒng)治集團(tuán)以道德的名義自我美化的本質(zhì)內(nèi)容。“作為法家思想不可分割的部分，‘以法為本’，法、術(shù)、勢三者結(jié)合是君主治國的方法論。君主用‘法’之賞、罰二柄實(shí)行統(tǒng)治，用‘術(shù)’駕御群臣，而君主‘任法’、‘用術(shù)’所憑借的力量即為‘勢’。”[3]因此，如果新近的討論忽視市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會自治趨勢，放棄堅(jiān)守民主政治的基本立場，那么中國古代社會的“仁政”“德教”“法術(shù)勢”結(jié)合論等觀點(diǎn)，自然能借助近年來回歸傳統(tǒng)的選擇偏好成為學(xué)術(shù)炒作甚至邀寵獻(xiàn)媚的資源。清醒地認(rèn)識到照搬古代思想的危害，能夠幫助人們認(rèn)清體制化與法治化的差異。體制化意味著在高度集權(quán)的思路指導(dǎo)下基于效率目標(biāo)對政權(quán)組織運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行不斷改組重構(gòu)的努力，而法治化則意味著承認(rèn)國家政權(quán)與社會力量之間的互動關(guān)系并以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式督促政權(quán)組織提升權(quán)力機(jī)制運(yùn)行的規(guī)范化水平。
當(dāng)然，如果堅(jiān)守人權(quán)保障、社會自治、協(xié)同治理、“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”的立場來汲取傳統(tǒng)文化的思想資源，并不能被視為毫無益處的學(xué)術(shù)探索。辨別道德習(xí)俗、倫理規(guī)范與法律制度的差異，承認(rèn)法律體系在規(guī)范供給方面的體系自足性與實(shí)踐有效性，能夠幫助人們認(rèn)識到以等級倫理制度化為重要特征的禮治與作為民主政治運(yùn)行產(chǎn)物的法治之間的顯著差異。
二、法治運(yùn)作吸納倫理、道德因素的方式
在工商文明發(fā)展較為成熟的現(xiàn)代社會中，通過民主政治的議決程序創(chuàng)制的立法，一方面有可能吸納道德習(xí)俗、社會倫理規(guī)范中的重要內(nèi)容，并經(jīng)過立法技術(shù)加工、轉(zhuǎn)換的環(huán)節(jié)使立法規(guī)定能夠順應(yīng)社會發(fā)展的趨勢；另一方面，也為社會自治、公眾參與、協(xié)同共治預(yù)留了充足的“接口”，使得訴訟程序與非訴訟糾紛解決機(jī)制能夠協(xié)調(diào)發(fā)揮維護(hù)秩序的作用。因此，相對于以強(qiáng)制推行獨(dú)斷式道德期許為要?jiǎng)?wù)的禮治模式而言，法治模式為利益與價(jià)值多元化的現(xiàn)代社會提供了有效處理自由與秩序、效率與公平關(guān)系的治理范式。
（一）道德、倫理義務(wù)與法律義務(wù)相對獨(dú)立
在古代社會，個(gè)體隱沒在群體之中的生存狀態(tài)，使得道德習(xí)俗能夠順利地轉(zhuǎn)化為法律制度的要求。在現(xiàn)代社會，社會功能系統(tǒng)的分化導(dǎo)致不同群體的道德偏好形成多元化格局，因此通過整合不同群體道德共識而形成的社會倫理規(guī)范開始發(fā)揮更重要的社會作用。“‘倫’在東漢許慎的《說文解字》中被訓(xùn)為‘輩’，即指人與人之間的輩分次第關(guān)系，由此引申出‘類’‘比’‘序’‘等’等含義，‘理’的本義是治玉，后由此引申出條理、規(guī)則、道理、治理、整理等含義。‘倫’與‘理’二字合起來組成‘倫理’，指處理人際關(guān)系的道理或規(guī)則。”[4]就像自然世界中物體相吸相斥的物理規(guī)律具有指導(dǎo)日常行為的作用，社會生活中由人們相愛相憎的人際關(guān)系衍生出的倫理規(guī)范，也為個(gè)人的價(jià)值選擇提供了穩(wěn)定的參照標(biāo)準(zhǔn)。公共倫理是在不同群體的價(jià)值選擇傾向中進(jìn)行甄別、協(xié)調(diào)，進(jìn)而歸納、提煉出的道德共識。從空間廣度方面來看，公共倫理具有超越個(gè)別群體道德習(xí)俗的廣延性特征；從時(shí)間跨度方面來看，公共倫理是特定物質(zhì)文明基礎(chǔ)上的文化生活組成部分，具有傳承統(tǒng)合的耐久性特征。民主自治的社會環(huán)境是社會倫理規(guī)范發(fā)揮作用的前提條件，必要的立法保障能夠發(fā)揮重要的輔助作用。
社會分工細(xì)化使得法律發(fā)展成為獨(dú)立于道德習(xí)俗、倫理觀念的規(guī)范系統(tǒng)，因此法律與倫理規(guī)范在內(nèi)容上盡管呈現(xiàn)部分重疊的關(guān)系，但相互獨(dú)立的態(tài)勢已成定局。道德具有主觀面向與客觀面向，道德良知是道德的主觀面向，是個(gè)體道德認(rèn)知、情感、意志的統(tǒng)稱，是道德行為的主觀條件。道德習(xí)俗是道德的客觀面向，表現(xiàn)為具有相似生活境遇的人們基于道德意志形成的價(jià)值選擇傾向，屬于他律性的自發(fā)行為規(guī)范。“先秦以后，‘道德’一詞逐步有了確定含義，意指人的品質(zhì)、精神境界和處理人與人之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范和準(zhǔn)則等。”[5]個(gè)體的道德良知與行為習(xí)慣能夠匯聚成特定群體偏好的道德習(xí)俗。不同群體的道德習(xí)俗之間交疊的共識部分就是社會倫理規(guī)范的主要內(nèi)容。“從產(chǎn)生的時(shí)間角度來看，應(yīng)該是先有道德，后有倫理，倫理源于道德，但并非所有的道德都可上升為倫理。”[6]由于公共倫理中包含了底線性的道德共識，不僅一些倫理義務(wù)可能以思想認(rèn)識、社團(tuán)紀(jì)律、行業(yè)規(guī)約等形式存在，而且少數(shù)重要的倫理義務(wù)可能經(jīng)過立法程序的篩選、改造而被轉(zhuǎn)換為法律義務(wù)。通過立法程序篩選、改造部分倫理義務(wù)，為立法目的與法律原則提供倫理規(guī)范支持，是制定良法的必要選擇。在法律制度公布實(shí)施后，倫理、道德依據(jù)就不再具有影響法律規(guī)則適用的效力。認(rèn)識到道德義務(wù)、倫理義務(wù)與法律義務(wù)的差異，才能看清法律義務(wù)規(guī)范從民主立法的程序中獲得的正當(dāng)性基礎(chǔ)。
（二）倫理規(guī)范、道德習(xí)俗主要靠自治、自律的方式發(fā)揮作用
在現(xiàn)代社會中不同群體的道德習(xí)俗可能存在明顯差異，從奉獻(xiàn)者、統(tǒng)治者與交易者的不同角度，會得出關(guān)于利益分配等問題的不同道德見解，因此通過社會倫理規(guī)范總結(jié)提煉不同群體的道德共識，就成為維持社會團(tuán)結(jié)、促進(jìn)社會和諧的必要舉措。但是，對于倫理道德的維護(hù)首先應(yīng)依賴社會群體自治、行業(yè)自律，通過職業(yè)協(xié)會等平臺實(shí)現(xiàn)群體內(nèi)部的自我監(jiān)督。如果某一群體的道德習(xí)俗本身就經(jīng)受不住公平正義觀念的考量，又不受質(zhì)疑地被夾帶私利的立法者搬運(yùn)到立法之中，那么道德法律化的做法恐怕只能起到為統(tǒng)治者遮羞的作用。“堅(jiān)持法與道德相分離，并不否認(rèn)道德以及社會倫理的變遷，會對立法產(chǎn)生巨大的影響；并不否認(rèn)法的內(nèi)容很多來源于道德；也不否認(rèn)法官在彌補(bǔ)法律漏洞時(shí)，將外在于法的道德因素引入價(jià)值衡量。堅(jiān)持法與道德相分離，只是意味著法的效力不取決于其內(nèi)容是否符合某種道德或倫理。”[7]盡管個(gè)體之間的道德質(zhì)疑乃至群體的道德抗議，都具有督促道德自省的作用；但國家權(quán)力若掙脫法治的約束，來參與道德強(qiáng)制的活動，就會使個(gè)體的尊嚴(yán)與自由無處安置。因此，放棄對道德工具主義的迷思，捍衛(wèi)基于個(gè)人理性的道德自省，遵循民主政治與分權(quán)制衡的體制合力開拓的程序交涉路徑，規(guī)范政府權(quán)力、促進(jìn)道德自省，才是走向良法善治目標(biāo)的正途。
（三）倫理規(guī)范的內(nèi)容在立法與法律實(shí)施環(huán)節(jié)的間接作用
一個(gè)能夠保障德福一致的社會，可以讓踐行道德良知追求的人士獲得必要的精神與物質(zhì)激勵(lì)。即便是對悖德者的懲罰也是對別無他求的施惠者提供的精神激勵(lì)，能夠讓人們明確價(jià)值選擇的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。因此，通過立法對部分重要的倫理義務(wù)進(jìn)行加工改造，按照民主議決的立法程序?qū)⑦@部分倫理義務(wù)轉(zhuǎn)換為法律義務(wù)，就成為現(xiàn)代社會處理法律制度與道德習(xí)俗、倫理規(guī)范相對獨(dú)立關(guān)系的必然選擇。雖然立法可以吸納部分重要的倫理義務(wù)要求，實(shí)現(xiàn)有力維護(hù)社會秩序的目標(biāo)，但并非所有倫理義務(wù)都適合借助賦稅成本的支持而添置法律義務(wù)的包裝。立法辯論環(huán)節(jié)的作用即在于區(qū)隔社會公眾自發(fā)的道德訴求與立法機(jī)關(guān)自覺的倫理選擇，確保立法中彰顯的倫理規(guī)范內(nèi)容具備可操作性與妥當(dāng)性。如果在立法表決后，基于倫理價(jià)值考量的需要，將某一道德習(xí)俗加工為法律規(guī)定，那么就需要承認(rèn)在實(shí)施該項(xiàng)立法規(guī)定時(shí)，并無援引這一道德習(xí)俗作為執(zhí)法或裁判依據(jù)的必要。如果忽視道德習(xí)俗在社會中的普及程度與社會自治水平，單純地幻想依賴政權(quán)強(qiáng)制力量推行包含特定道德期許的倡導(dǎo)性規(guī)范，就可能導(dǎo)致法律實(shí)效大打折扣的情形發(fā)生，進(jìn)而損害立法的嚴(yán)肅性與權(quán)威性。
具有國家強(qiáng)制性的法律制度與具有社會自律性的道德習(xí)俗之間的區(qū)別，是國家與社會之間功能界域區(qū)別的基本表現(xiàn)。“法律比之于道德，更加是人為建造的東西，在用法律解決道德問題的同時(shí)，我們需要有著相當(dāng)?shù)那逍褋硖岱肋@樣的危險(xiǎn)，那就是以強(qiáng)制力而武斷地解決本來可以由社會自身解決的問題，所可能帶來的對社會自主自治的壓抑。”[8]就操作細(xì)節(jié)而言，在立法議決程序中，需要注意衡量、比較道德理由與其他理由之間的分量，把持倫理、道德訴求法律化的合理限度；在權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的配置方面，需要運(yùn)用立法技術(shù)保障法律適用的可行性，并為個(gè)體自主的道德省思、社會自治保留充分的空間。盡管部分重要倫理義務(wù)可以通過立法程序的加工改造而轉(zhuǎn)換為法律義務(wù)，但在法律適用過程中并不需要將倫理道德標(biāo)準(zhǔn)作為適用法律規(guī)則的正當(dāng)依據(jù)。法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法律規(guī)則，即使必需適用法律原則來補(bǔ)充法律規(guī)則漏洞、矯正法律規(guī)則的偏頗之處，也需要權(quán)衡不同法律原則代表的倫理價(jià)值導(dǎo)向，并借助裁判說理與陪審員參審制度防范個(gè)體的道德期許因素不恰當(dāng)?shù)貪B入裁判結(jié)論。法律制度與道德習(xí)俗、倫理規(guī)范的相對獨(dú)立，能夠防范某種道德偏好不恰當(dāng)?shù)赜绊懛蛇m用。②法官在窮盡法律規(guī)則后適用法律原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照比例原則的要求在不同法律原則關(guān)涉的倫理價(jià)值導(dǎo)向之間合理權(quán)衡，并通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟门姓f理防范個(gè)人道德偏好的流溢。由此可見，社會倫理規(guī)范在立法與法律實(shí)施過程中的影響都被限定在法治框架內(nèi)，所以良法善治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)僅取決于科學(xué)立法、公正司法等方面的制度安排與知識儲備，并不需要過度渲染某一群體的特定道德訴求摻入其中的必要性。
綜上所述，強(qiáng)調(diào)個(gè)體自主、社會自治的優(yōu)先地位，是為了維護(hù)個(gè)體尊嚴(yán)的獨(dú)立性。因此，在謹(jǐn)慎借助立法技術(shù)吸納社會倫理規(guī)范內(nèi)容的同時(shí)，首先給個(gè)人涵養(yǎng)美德留下自主的空間，就成為明確政權(quán)組織與社會群體分工界限的必然要求。法治與法制的差別就體現(xiàn)在，法治作為一種社會治理范式，既為法律制度的運(yùn)行提供了程序?qū)虻臋C(jī)制條件，也為依賴倫理規(guī)范、道德習(xí)俗支撐的社會自治保留了足夠的空間。法律系統(tǒng)是支撐法治模式運(yùn)行的核心部件，因此在討論法治自足性問題時(shí)需要明確關(guān)于法律正當(dāng)性的認(rèn)識。
三、法律的正當(dāng)性是法治自足性的根基
從生活經(jīng)驗(yàn)來看，物品擺放的正當(dāng)就能夠避免因重心傾斜導(dǎo)致的損害，個(gè)人行為符合道德習(xí)俗的正當(dāng)要求就可以避免名譽(yù)貶損帶來的風(fēng)險(xiǎn)，思想言論能夠符合公眾的正當(dāng)期待就容易避免偏激刻薄的質(zhì)疑。法律規(guī)范內(nèi)容的正當(dāng)程度較高，就可以促使人們心悅誠服地遵守法律義務(wù)、捍衛(wèi)法律的權(quán)威，從而降低法律實(shí)施的成本、強(qiáng)化社會和諧的氛圍。“正當(dāng)性基礎(chǔ)的多元爭論為現(xiàn)代法律勾勒出了基本的結(jié)構(gòu)性圖景：一方面是價(jià)值意義的分歧和個(gè)體性的確認(rèn)，另一方面是無超越性價(jià)值共識依據(jù)的普遍性法律秩序。因此，現(xiàn)代法律秩序的基本危機(jī)，可以勘定為共識價(jià)值與個(gè)人權(quán)利之間的矛盾。”[9]自由多元的生活方式與思想觀念一方面充實(shí)了社會文明的內(nèi)容，另一方面給社會秩序的維護(hù)工作帶來了壓力。因此，為各類社會功能系統(tǒng)提供基礎(chǔ)保障的法律規(guī)范體系，首先需要應(yīng)對不同社會群體對法律內(nèi)容正當(dāng)性程度提出的質(zhì)疑，進(jìn)而引導(dǎo)個(gè)體增強(qiáng)對法律規(guī)范安定性與法律體系自足性的確信。
（一）自由主義是法治自足性的思想淵源
自由主義思想是法治理論中的主導(dǎo)思想。這是人類社會發(fā)展到工商文明階段后，社會分工細(xì)化促使個(gè)體獨(dú)立性增強(qiáng)所產(chǎn)生的社會實(shí)踐方式使然。“即使基于個(gè)人的自由也能確保最低限度所必需的社會協(xié)動的話，那么社會對于個(gè)人的要求就會降低，個(gè)人主義理念的妥當(dāng)性程度就會提高。”[10]按照自由主義的基本觀念，個(gè)體在社會合作的體系中保持各自的獨(dú)特性，有利于社會整體的平衡與發(fā)展。因此，對個(gè)體尊嚴(yán)的關(guān)注與推崇，使得擁護(hù)自由主義者唯一的敵對力量就是不肯寬容自由存在者。
在堅(jiān)持“對不寬容者無力寬容”立場的前提下，自由主義的擁護(hù)者可以各自在憲法基本權(quán)利平等的“思想自由市場”中，闡發(fā)符合所屬群體利益需要的整全性學(xué)說，并愿意接受各種整全性學(xué)說之間的競爭與共識，從而使反對質(zhì)疑的獨(dú)斷者無從掌控他人的觀念形態(tài)。例如，德里達(dá)的后現(xiàn)代法學(xué)就主張以自由主義的憲治實(shí)踐作為現(xiàn)實(shí)的最佳解構(gòu)平臺。“一切實(shí)質(zhì)正義訴求的形而上學(xué)—神學(xué)傾向都可以在這一平臺上安全地解構(gòu)。”[11]當(dāng)一種整全性學(xué)說可以被充分地解構(gòu)，隨后又能被相關(guān)利益群體合理地重構(gòu)時(shí)，這種整全性學(xué)說就不會專斷地妨礙個(gè)人理性的發(fā)展與自由的實(shí)現(xiàn)。由此，對知識真理的追求就可能不再被局限于社會強(qiáng)勢群體塑造的某種意識形態(tài)的籠罩之下，而開始轉(zhuǎn)向?qū)μ囟〞r(shí)空范圍內(nèi)不同群體思想共識的歸納。“在歷史的長河中，人類在任何一段時(shí)間所獲取的知識都是暫時(shí)的、不完備的、可以更正的。那么，終極真理或者是每一個(gè)人都完全同意的方案是不可得的。”[12]人類文明的發(fā)展總是在生產(chǎn)組織者與勞動提供者、法律制度與文化習(xí)俗、政府管制與民眾自治等多重不平衡關(guān)系的復(fù)雜沖突中演進(jìn)，因此不斷豐富的知識真理體系在個(gè)體乃至群體觀念中，必然只能映現(xiàn)出模糊的輪廓與片段化的影像。人類追求知識真理能力的現(xiàn)實(shí)局限，促使自由主義的擁護(hù)者必須尋找可以穩(wěn)定地生成“重疊共識”的合作機(jī)制，來確保知識理性與實(shí)踐理性對個(gè)體認(rèn)識與行為的有效指導(dǎo)作用得以持續(xù)發(fā)揮。
（二）民主商談為法治提供正當(dāng)性支持
近代以來，由于生產(chǎn)技術(shù)與自然科學(xué)的發(fā)展，使得事實(shí)與價(jià)值相對獨(dú)立的觀念成為社會科學(xué)討論的重要預(yù)設(shè)條件。盡管在人們?yōu)樘囟康亩枋鍪聦?shí)的情境下，會不自覺地為所討論的事實(shí)問題涂抹價(jià)值期待的底色，但是區(qū)分事實(shí)與價(jià)值的觀念在邏輯層面仍然具有顯著的啟發(fā)意義。近代法律科學(xué)從神學(xué)與哲學(xué)的范疇中獨(dú)立出來后，法律體系的正當(dāng)性就難以從神學(xué)與哲學(xué)提供的價(jià)值基礎(chǔ)中獲得普適化的證成支持。實(shí)踐理性話語可以為法提供正當(dāng)性支持，但是“這種正當(dāng)性不能被轉(zhuǎn)化為知識含義上的真實(shí)性，它的基礎(chǔ)不是某種以‘實(shí)然’形態(tài)存在的客體，而是實(shí)踐理性主體自身設(shè)立的‘應(yīng)然’規(guī)范。”[13]如果說凱爾森以“基礎(chǔ)規(guī)范”作為法律體系內(nèi)部融洽性的預(yù)設(shè)條件，仍舊是從外部觀察者的視角為法律的正當(dāng)性轉(zhuǎn)換為形式理性意義的有效性尋找理由；那么哈特以“承認(rèn)規(guī)則”吸納基本的價(jià)值共識為法律在形式理性意義上的有效性夯實(shí)社會事實(shí)基礎(chǔ)的努力，則是從內(nèi)部參與者的視角為保障法律規(guī)范的安定性與權(quán)威性提供社會科學(xué)方法層面的證成。
對于法律系統(tǒng)的內(nèi)部參與者而言，其所承認(rèn)的法律權(quán)威可能是以基于功利權(quán)衡做出的推定作為初階理由，也可能是以基于道義考量做出的價(jià)值選擇作為高階理由。“從哈貝馬斯的規(guī)范式論證角度來看，現(xiàn)代國家的兩個(gè)重要特征：人民主權(quán)和人權(quán)，都要求法律的正當(dāng)性必須建立在民主的基礎(chǔ)之上。當(dāng)然，這里的民主是哈貝馬斯意義上的‘協(xié)商式民主’，它最終立基于人的交往理性之上。”[14]民主商談活動在預(yù)定程序機(jī)制的導(dǎo)控下，能夠確保人民主權(quán)的擁有者與人權(quán)的享有者、立法者與守法者等概念在最大限度上形成觀念上的同義置換效果，同時(shí)在人的主體性與主體間性、自然性與社會性之間架設(shè)溝通融貫的橋梁。“商談過程是一種論證行動。因此，作為合理商談之產(chǎn)物的法律理應(yīng)是民主的。商談的民主程序承擔(dān)著全部的正當(dāng)化重負(fù)，法律正當(dāng)性來源于此程序。”[15]當(dāng)然，合理商談對理想情境的要求在現(xiàn)實(shí)中很難被充分滿足，所以對法律規(guī)范內(nèi)容正當(dāng)性的追尋就需要在立法、司法等連貫、循環(huán)的程序環(huán)節(jié)中持續(xù)進(jìn)行。當(dāng)個(gè)體需要在特定的利益交涉活動中做出決斷時(shí)，程序化設(shè)置將成為當(dāng)事人平等達(dá)成契約的必要條件，而對特定利益糾葛保持價(jià)值無涉立場的預(yù)定程序服務(wù)于實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的功能，也可以得到契約內(nèi)容的補(bǔ)足與支持。由此可見，法律的正當(dāng)性與個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果之間仍需要契約或當(dāng)事人信服的裁判結(jié)論作為聯(lián)系媒介；但若法律缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，平等地達(dá)成契約與獲取公正裁判結(jié)論的期望則難以獲得保障。民主商談可能因?yàn)閰⑴c者素質(zhì)與現(xiàn)實(shí)條件的制約，而難以為法律提供充分迅捷的正當(dāng)性支持；但確實(shí)為公眾評判法律的正當(dāng)性，提供了具有充裕時(shí)空開放性的可能。
綜上所述，近代以來，社會分工細(xì)化使得各類社會組織系統(tǒng)的獨(dú)立性逐漸增強(qiáng)，法律規(guī)范也從宗教規(guī)范、道德習(xí)俗中獨(dú)立出來，并發(fā)展成為其他組織系統(tǒng)可以共享的符碼化系統(tǒng)，從而形成了安定性、明確性、世俗性等特征明顯的優(yōu)勢。“多元化集團(tuán)和自然法觀念產(chǎn)生了一種不依人們的社會等級而分配權(quán)利、義務(wù)的法律秩序，而將近代西方社會引向法治。”[16]法治能夠成為統(tǒng)合社會秩序的基礎(chǔ)模式，實(shí)際上取決于自由主義生活方式與思想理論的支持。只要不同社會群體的利益糾紛持久存在，自由主義的法治理想就永遠(yuǎn)處于需要不斷完善革新的狀態(tài)，但在基礎(chǔ)理論層面的基本命題也必然因其與社會基礎(chǔ)的呼應(yīng)性而具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。“社群主義的流行，是因?yàn)樽杂芍髁x文化所導(dǎo)致的社群價(jià)值觀的衰退幾乎到了必須加以糾正的地步，離開發(fā)達(dá)的自由主義就無法真正理解社群主義。”[17]在個(gè)體與群體、自由與秩序、感性與理性等永恒的矛盾關(guān)系中，程序、契約與道德習(xí)俗、倫理規(guī)范具有重要的媒介化合作用，因此，在尊重個(gè)體、自由、感性偏好基礎(chǔ)作用的前提下，人們可以借助程序、契約等制度化的安排或道德自省、團(tuán)體自治等靈活的方式，使個(gè)人的主體性與主體間性特質(zhì)需要在交往活動中得到協(xié)調(diào)滿足。“公民扮演雙重角色，既是法律的接受者，也是法律的制定者，他們之所以自愿遵守法律，不僅僅是因?yàn)槿舨蛔袷鼐蜁艿綉吞帲且驗(yàn)樗麄兇_信這些法律是值得遵守的，正當(dāng)之法確保人權(quán)與人民主權(quán)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)。”[18]既然法律體系在事實(shí)上覆蓋在各類重要社會關(guān)系之上，發(fā)揮著定向、維穩(wěn)、減震、保溫的作用，那么人們必然對法律規(guī)范的內(nèi)容是否符合生活的長遠(yuǎn)與整體需要進(jìn)行反思。正當(dāng)性恰好是一個(gè)滿足人們反思、質(zhì)疑、評判需要的概念。當(dāng)法律規(guī)范的正當(dāng)性獲得人們的確信后，人們不僅會主動奉行法律的規(guī)定，而且也會以法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)對社會生活中的行為與關(guān)系做出判斷與評價(jià)。從這個(gè)角度來看，法律的正當(dāng)性是法律體系成為自足性評價(jià)基準(zhǔn)的首要條件。
四、憲法可以支持法律正當(dāng)性與法治自足性
對正當(dāng)性的極限式追問不僅依賴豐富的知識積累，而且給個(gè)案糾紛的解決增添了較大的成本負(fù)擔(dān)。由于近代以來的法律規(guī)范已經(jīng)比較充分地吸納了道德習(xí)俗、倫理規(guī)范、行業(yè)慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約中的合理內(nèi)容，并經(jīng)過立法程序?qū)@些內(nèi)容進(jìn)行技術(shù)處理，所以表現(xiàn)為法律條文的法律規(guī)范已具有較強(qiáng)的明確性與可行性。因此，解決糾紛時(shí)，直接在代議機(jī)關(guān)依照預(yù)定程序頒布的規(guī)范性文件中，尋找對權(quán)利-義務(wù)或職權(quán)-職責(zé)以及法律責(zé)任的規(guī)定，并考量位階次序、頒布時(shí)間與適用范圍等因素來確定裁判糾紛的依據(jù)，自然更符合民眾的日常需要。“正當(dāng)性追問不可能無休止地進(jìn)行下去，它必須止于某個(gè)確定的點(diǎn)，以為人類社會提供實(shí)際的可遵循的規(guī)范，此時(shí)，正當(dāng)性化為合法性。但這種合法性只是一種有條件的正當(dāng)性。合法性是一種未經(jīng)充分質(zhì)疑和批判的正當(dāng)性。”[19]合法性不僅指形式理性意義上的合法律性，而且包含法律應(yīng)當(dāng)符合作為根本法的憲法之要求。因?yàn)閼椃楦鞑块T法設(shè)定了價(jià)值根據(jù)，基于人民主權(quán)與人權(quán)相互協(xié)調(diào)的立場為各部門法指明了立法宗旨，所以在對法律規(guī)范的解釋適用過程中應(yīng)當(dāng)基于對憲法基本權(quán)利規(guī)范的理解，來消除對法律條文進(jìn)行文義解釋產(chǎn)生的爭議，使民眾對于法律正當(dāng)性的追問，可以在合憲性審查以及基于憲法的法律解釋活動③中得到適當(dāng)?shù)幕貜?fù)。
（一）憲法成為評價(jià)法律正當(dāng)性的初步依據(jù)
伴隨著法律體系的逐漸完善，用以協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部沖突的憲法作為根本法的地位，也逐漸得到認(rèn)可。從我國憲法的發(fā)展歷程來看，我們能夠看到憲法規(guī)范的內(nèi)容呈現(xiàn)出“政治宣言憲法-經(jīng)濟(jì)改革憲法-人權(quán)保障憲法”遞進(jìn)式發(fā)展的竹筍狀結(jié)構(gòu)。這種文本內(nèi)容變遷的現(xiàn)象正是由市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會生活方式多元化的客觀趨勢所推動。從世界各國憲法發(fā)展的歷程來看，也能夠看到現(xiàn)代憲法功能擴(kuò)展的歷史事實(shí)。“各國憲法以確立基本法秩序，建立法的共同體為追求，對共同體進(jìn)行了全面的調(diào)控，不僅確立了政治國家的活動原則與規(guī)則，也為市民社會中的私人生活提供了根本的、最高的行為準(zhǔn)則。”[20]例如，在我國民法學(xué)界與憲法學(xué)界討論《物權(quán)法》草案的過程中，曾經(jīng)對憲法的性質(zhì)與地位進(jìn)行過較為集中的討論④，從而對更長一段時(shí)間內(nèi)民法學(xué)界忽視憲法作用的認(rèn)識做出適當(dāng)校正。“福利國家時(shí)代公法、私法的混合與交融不能抹殺憲法的公法性質(zhì)。就憲法與民法的關(guān)系而言，作為公法的憲法是私法的制定基礎(chǔ)。”[21]憲法的調(diào)整重點(diǎn)雖然不同于各部門法，但各部門法的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)與憲法規(guī)范的要求相抵觸，這是由憲法的根本法地位決定的立法原則。
盡管在現(xiàn)實(shí)的立法活動中存在不區(qū)分憲法與部門法功能而照抄憲法條文的做法，但這種不合理的立法浪費(fèi)現(xiàn)象不能成為部門法學(xué)者否定憲法功能的理由。“大多數(shù)國家憲法都明確規(guī)定了其他法不得與憲法相抵觸的原則。”[22]按照不抵觸原則的要求，在理解我國大量立法中“依據(jù)憲法，制定本法”的表述時(shí)，需要注意各部門法可以根據(jù)調(diào)整對象的特點(diǎn)做出靈活的安排，只要不超越憲法規(guī)范設(shè)定的界限，就屬于在憲法設(shè)定的立法權(quán)限內(nèi)裁量的空間。當(dāng)然，公法與私法存在性質(zhì)上的差異，確立涉及權(quán)力行使的規(guī)范需要堅(jiān)守“法無授權(quán)不可為”的原則，而涉及權(quán)利行使的規(guī)范需要貫徹“法無禁止即自由”的原則。同時(shí)，公法與私法、各部門法之間并非絕對無關(guān)，否則法律體系就無法融洽貫通地構(gòu)建起來，所以公法與私法之間“接軌”的立法技術(shù)需要得到充分重視與恰當(dāng)運(yùn)用。以民事立法對強(qiáng)制性規(guī)范的“接軌”安排為例，“為實(shí)現(xiàn)特定公共政策目標(biāo)的強(qiáng)制性規(guī)范是外設(shè)型強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)安排于民事特別法和行政法規(guī)中；為自治的私法行為設(shè)定最低法律要求以及鋪設(shè)通往公法管道的強(qiáng)制性規(guī)范為內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)安排在民法典內(nèi)部。”[23]在立法層面充分運(yùn)用立法技術(shù)協(xié)調(diào)憲法與部門法的關(guān)系后，還需要在法律適用特別是司法救濟(jì)機(jī)制中發(fā)揮法律解釋與論證方法的作用，依靠合憲性審查的制度安排和基于對憲法規(guī)范的理解澄清法律條文語義模糊的方法，及時(shí)維護(hù)憲法作為根本法的權(quán)威與地位。
（二）合憲性解釋規(guī)則可維護(hù)法律體系的自足性
在合憲性審查活動中，首先應(yīng)依據(jù)合憲性推定原則解釋涉嫌侵害基本權(quán)利的法律條文，以維護(hù)法律規(guī)范的安定性。我國的合憲性審查制度安排了全國人大及其常委會作為職權(quán)機(jī)關(guān)，因此法官在普通的訴訟程序中并無對憲法直接適用的職權(quán)。法學(xué)界對司法活動中基于憲法解釋法律方式的討論，并不涉及憲法條文多種可能含義的辨析問題，而只關(guān)注依據(jù)憲法條文的明確指向來辨析法律條文多種可能含義的問題。“大部分學(xué)者心目中的‘合憲性解釋’是指‘基于憲法的解釋’。普通法院從事基于憲法的解釋比從事合憲性解釋在理論上的阻力要小，當(dāng)然在此過程中也要防止‘憲法泛化’的思維。”[24]基于憲法確定法律解釋結(jié)論的情形應(yīng)當(dāng)限于，對法律條文的不同解釋可能侵害憲法基本權(quán)利，因此需要借助對憲法的理解來澄清法律條文的確切含義。若當(dāng)事人對基于憲法的解釋產(chǎn)生疑義，認(rèn)為按照不同的憲法規(guī)范解釋方案可能確認(rèn)法律條文違反憲法規(guī)范，那就需要啟動憲法審查程序來解決爭議。
若對合憲性解釋的內(nèi)涵進(jìn)行廣義理解，可以認(rèn)為合憲性解釋包括普通訴訟程序中基于憲法的解釋與憲法審查程序中的基于合憲性推定原則對涉嫌違憲的法律條文做出的限縮解釋。“合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋，以及違憲審查中的合憲性解釋。而后者與美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內(nèi)容大致相同。美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋雖基本等同，但強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同，合憲性推定側(cè)重于司法權(quán)對待立法權(quán)的立場和態(tài)度，合憲性限定解釋側(cè)重于一種具體的審查技術(shù)。”[25]在普通訴訟程序中，法律條文的文義涉及基本權(quán)利保障問題時(shí)，法官可以基于對相應(yīng)憲法規(guī)范的理解，對法律條文的不同解釋方案做出取舍選擇。“對某個(gè)法律條文有多種可能解釋的情況下，才需要合憲性解釋。”[26]只有簡單的字面含義解釋無法滿足當(dāng)事人對法律規(guī)范的期待時(shí)，當(dāng)事人與法官才會選擇體系解釋、目的解釋以及歷史解釋、社會學(xué)解釋甚至比較法解釋的方法，來確定最恰當(dāng)?shù)慕忉尫桨浮Ｈ粼谶@些解釋方案之間難分高下時(shí)，法官可以根據(jù)所要保障的基本權(quán)利來運(yùn)用合憲性解釋規(guī)則，對多種解釋方案做出取舍選擇。例如，在刑法適用過程中，合憲性解釋規(guī)則與罪刑法定原則的功能相似，都是為了限制定罪權(quán)與量刑權(quán)的濫用，確保文義解釋符合憲法保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)、規(guī)范權(quán)力行使的宗旨要求。“把刑法的合憲性解釋界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，實(shí)質(zhì)上是在提倡形式解釋論，要求以自由保障為限度解釋刑法。”[27]由此來看，除非法律解釋的方案涉及基本權(quán)利保障問題，法官才需要運(yùn)用合憲性解釋規(guī)則來選擇恰當(dāng)?shù)姆蓷l文解釋方案，以明確作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范具體的內(nèi)容。在一般情況下，對憲法規(guī)范內(nèi)容的理解都應(yīng)隱含在對法律原則的解釋適用過程中，從而使部門法能夠在法律規(guī)則與法律原則的協(xié)調(diào)狀態(tài)中保持較高程度的獨(dú)立性。
綜上所述，在法律適用過程中，按照“窮盡規(guī)則方能適用原則”的要求，法官首先應(yīng)當(dāng)采取解釋文義的方法來確定法律規(guī)范的具體內(nèi)容，因此若利用體系解釋、目的解釋或歷史解釋、社會學(xué)解釋乃至比較法解釋的方法，能夠確定最佳的解釋方案，就不需要適用法律原則進(jìn)行法律論證。如果在不同的解釋方案中難以確定最佳方案，而且法律規(guī)則的適用涉及到憲法基本權(quán)利的保障問題，法官應(yīng)當(dāng)基于對憲法規(guī)范的理解、依據(jù)合憲性解釋規(guī)則對多種解釋方案進(jìn)行選擇取舍。“合憲性解釋是指當(dāng)法律存有不止一種合理解釋時(shí)，選擇其中不與憲法規(guī)范相沖突或與憲法規(guī)范最相符的解釋方案作為其正解。”[28]在普通訴訟程序中的合憲性解釋規(guī)則并不涉及對憲法條文內(nèi)容的解釋爭議，因此法官并未越權(quán)行使合憲性審查程序中的憲法解釋權(quán)力，也未行使對憲法進(jìn)行抽象解釋的人大常委會職權(quán)。“從法理上看來，法官適用法律對憲法進(jìn)行解釋，是由于憲法和法律的概念與語言空缺結(jié)構(gòu)、沖突與漏洞等現(xiàn)象所導(dǎo)致，其目的并非為確立對憲法的最終解釋，而僅為法律適用之方法，并不影響全國人大常委會的排他性憲法解釋權(quán)。”[29]在法律規(guī)則存在漏洞或內(nèi)容存在明顯偏頗的情形下，法官需要適用法律原則來確保個(gè)案裁判結(jié)論的公正性，因此可能依據(jù)對憲法條文的理解或行政慣例、商業(yè)習(xí)慣、道德習(xí)俗來論證權(quán)衡適用法律原則的理由。在這種情況下，若選擇基于憲法的解釋作為適用法律原則的理由，可以視為法官在間接適用憲法。由此可見，基于憲法的解釋可能是為了論證權(quán)衡適用法律原則的理由，或者發(fā)揮合憲性解釋規(guī)則的作用來對法律解釋的方案進(jìn)行選擇取舍，但這兩種情形都不屬于直接適用憲法或在多種憲法條文的解釋方案中進(jìn)行選擇，因此只能算作間接適用憲法的法律解釋與論證方法。
結(jié) 語
法治作為一種治理范式，為法律制度、倫理規(guī)范和道德習(xí)俗協(xié)調(diào)發(fā)揮作用提供了充裕的空間，因此，從個(gè)體自主的視角來看，以程序交涉機(jī)制為基本原理、以契約合意作為價(jià)值追求的法治，具有邏輯自洽性與實(shí)踐自足性的特征。在現(xiàn)代社會中，憲法是為整個(gè)法律體系提供價(jià)值預(yù)設(shè)基礎(chǔ)的根本法，要求其他部門法規(guī)定均不得抵觸保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)、規(guī)范權(quán)力行使的宗旨要求。因此，對法律正當(dāng)性的追問多數(shù)情況下可以被合理轉(zhuǎn)換為對法律合憲性的追問。憲法應(yīng)當(dāng)為民主政治、社會自治、協(xié)同治理劃定寬松的發(fā)展空間。社會自治的狀況直接影響法治的自足程度。
為了確保法律規(guī)范體系整體上的和諧統(tǒng)一，憲法作為根本法提供了各部門法均不得悖逆的價(jià)值導(dǎo)向，而合憲性審查程序的完備則為及時(shí)發(fā)現(xiàn)并處理那些抵觸憲法規(guī)定的法律條文提供了條件。因此，法律的合憲性問題就成為合理應(yīng)對法律規(guī)范正當(dāng)性追問的替代問題。在普通的訴訟程序中，法官通常只需適用法律規(guī)則做出裁判，但也可能需要適用法律原則來彌補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞或糾正適用法律規(guī)則形成的偏頗結(jié)論。在論證適用法律原則理由或者選擇解釋法律條文的方案時(shí)，基于對憲法的理解所提出的論證理由或用以甄選法律解釋方案的合憲性解釋規(guī)則，都是在我國間接適用憲法的重要方式。總而言之，民主商談的程序機(jī)制安排能夠?yàn)榉ㄖ翁峁┱?dāng)性支持，使人民主權(quán)的擁有者在法律實(shí)施的場景中，可以被合理置換為人權(quán)享有者的角色，從而能夠有力回應(yīng)立法者的決定是否具有足夠正當(dāng)性來要求守法者服從的疑問。
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