[ 肖佑良 ]——(2020-12-1) / 已閱4528次
論刑法學神話的破滅及中華律學的回歸
一批留學德日的學者正在極力創(chuàng)造我國教義學的新神話。法學院的教授學者是急先鋒。在這些人不遺余力地鼓吹下，不僅我國法學理論全盤西化形成了氣候，而且向立法及司法領(lǐng)域擴展的勢頭有增無減，這個發(fā)展趨勢是值得警惕的。
我國刑法的中國特色逐漸被侵蝕。我國刑法修法越來越頻繁，許多社會危害性并不突出的行為，完全能夠采取其他手段治理的，例如醉酒駕駛，代替考試，還有即將入刑的冒名上大學等等，要么己經(jīng)入罪，要么即將入罪，都是模仿西方的具體表現(xiàn)。我們是社會主義國家，與西方資本主義國家有本質(zhì)不同的，統(tǒng)一戰(zhàn)線是我們國家的基本國策、基本路線。要團結(jié)一切可以團結(jié)的力量，建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強國。如果我們學西方，過分強調(diào)刑罰的作用，將社會危害性較輕的行為大量入罪，那么犯罪率將猛增，我國也要修建大量的監(jiān)獄、看守所了。國家的罪犯越多，意味著人權(quán)狀況惡化，顯著擴大了社會對立面，社會影響將是巨大的。鑒于考公務(wù)員、服兵役等都是要政審的，家里有人被判過刑，政審?fù)ú贿^。一人犯罪，連累全家。用不了多久，我國可能連選拔公務(wù)員、服兵役都找不到足夠人選。這不是危言聳聽，中央政治局、全國人大常委會不可不察。我國的刑法，應(yīng)當貫徹統(tǒng)一戰(zhàn)線的這個基本國策，最大限度地使用非刑罰手段治理國家，擴大犯罪圈，必須慎之又慎，刑罰只針對社會危害性最突出的行為。顯然，79刑法是中國特色最鮮明的刑法。
刑法教義學不是科學，而是偽科學。刑法教義學學者承認不是科學，否定是偽科學。回答是不是科學或者偽科學的問題，都只能用事實說話的，但是刑法教義學學者使用“以理服人”予以規(guī)避，極力通過思辨說理，來論證刑法教義學的存在價值。眾所周知，以事實說話，與以理服人，兩者的性質(zhì)是完全不同的。以事實說話，實事求是才能叫科學，以理服人，則談不上科學了。謬誤、偽科學也能以理服人。所謂的以理服人，實際重在說理，能不能服人，則是另一回事。在刑法教義學者們內(nèi)部，各吹各的號，各著各的調(diào)，相互之間都做不到以理服人的。在理論與實務(wù)的關(guān)系上，一方面理論界熱火朝天，另一方面實務(wù)界冷眼旁觀。對此，刑法教義學學者將責任歸咎于實務(wù)部門不重視理論，不重視裁判說理。作為一名從事實務(wù)的司法人員，我要告訴刑法教義學的學者們，一是刑法教義學在實務(wù)中想要“強詞奪理”則輕而易舉，想要“以理服人”則步履維艱。這不奇怪。刑法教義學學者這個群體內(nèi)，沒有利害沖突，都實現(xiàn)不了“以理服人”，怎么能指望立場迥異存在利害沖突的控辯審三方做到“以理服人”呢？二是經(jīng)過實踐檢驗，刑法教義學根本無法通過實踐檢驗，脫離實際，是名符其實的偽科學。三是刑法教義學實質(zhì)乃以偏概全。由于以偏概全，必然眾說紛紜。典型的例子就是盲人摸象。這就是刑法教義學在實務(wù)中遭遇抵制的根本原因。由于司法實務(wù)人員未能深入反思，查找問題的根源所在，所以就沒有強有力的信息反饋給理論界，驚醒深陷刑法教義學迷夢中的學者們。
兩大支柱論的崩塌。西方法學基于內(nèi)部與外部兩個世界觀的認知，也就是把整體拆分成部分的分析科學的世界觀，法學理論是建立在區(qū)分客觀與主觀兩大支柱論的基礎(chǔ)上的。無論是大陸法系理論（包括蘇俄），還是英美法系理論，都是圍繞著這兩大支柱論發(fā)展起來的。區(qū)分客觀與主觀，在刑法教義學學者眼中，份量極重，評價極高。然而，區(qū)分客觀與主觀兩大支柱，是不符合實際的。因為行為人在實施犯罪客觀行為時，要特別強調(diào)在這個時間段內(nèi)，主客觀是統(tǒng)一的。也就是說，客觀上是故意殺人，主觀上也一定是故意殺人，客觀上是盜竊，主觀上也一定是盜竊。絕不可能出現(xiàn)，客觀上故意殺人，主觀上酒吧泡妞的主客觀背離的情形發(fā)生。行為人實施故意殺人行為時，如果架設(shè)兩臺攝像機，一臺拍攝客觀方面，另一臺拍攝主觀方面。當我們比對兩臺攝像機拍下的內(nèi)容時，就會發(fā)現(xiàn)它們的內(nèi)容是相同的（即使有不同的地方，也不影響定性）。這個是可以得到實證證明的。因為事后抓住了犯罪嫌疑人，只要如實供述，供述的內(nèi)容就是犯罪嫌疑人實施犯罪時主觀方面的內(nèi)容。若行為人實施犯罪行為的整個過程都被監(jiān)控拍攝下來，那么拍攝的內(nèi)容（客觀方面）與如實供述的內(nèi)容（主觀方面）必定是相同的。因此，區(qū)分客觀與主觀的兩大支柱論，從根本上脫離了實際。兩大支柱，實際僅有客觀行為這一根客觀支柱，所謂的主觀支柱，就是客觀支柱通過眼球在大腦中形成的鏡像而己，也就是客觀支柱的影子。客觀行為實施時，主觀思想已經(jīng)融入客觀行為之中，客觀行為是主客觀統(tǒng)一的客觀事物。這個主客觀統(tǒng)一的客觀事物（客觀行為），才是刑法與刑法學的研究對象。這個結(jié)論無異于晴天霹靂，不知道能否驚醒刑法教義學迷夢中人。
犯罪的定義脫離實際。刑法教義學者照搬德國刑法的犯罪定義，認為犯罪是符合構(gòu)成要件，違法且有責的行為。以我國刑法二百三十二條為例：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。套用德國刑法犯罪定義，刑法第二百三十二條為：故意殺人的，違法且有責的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。也就是，德國刑法的法條罪狀，與社會公眾的理解，完全是兩碼事。社會公眾理解的“故意殺人的”，對應(yīng)的就是“故意殺人的”這種犯罪客觀行為（客觀事物）。德國刑法及我國刑法教義學學者所理解的“故意殺人的”，對應(yīng)的不僅包括前述社會公眾所理解的“故意殺人的”犯罪客觀行為，而且還包括正當防衛(wèi)殺人，緊急避險殺人，執(zhí)行職務(wù)槍決死刑犯等客觀行為。顯然，在刑法教義學學者眼中，“故意殺人的”這個概念，既描述故意殺人犯罪，強調(diào)形式與事實（否則，無法進行所謂的該當性判斷），又描述正當防衛(wèi)殺人、緊急避險殺人、執(zhí)行職務(wù)槍決死刑犯等“故意殺人的”例外情形。法律規(guī)則，都具有“有原則，就有例外”的屬性。原則和例外都是客觀事物，并且是性質(zhì)完全不同的客觀事物。因此，德國刑法和我國刑法教義學者使用“故意殺人的”同一概念，直接描述（注重形式和事實）兩種性質(zhì)相反的客觀事物，是無法完成的任務(wù)。顯然，德國刑法和我國刑法教義學者的犯罪定義脫離實際，邏輯上根本站不住腳。
使用概念描述客觀事物，有兩種情形：一種是直接描述某種具體客觀事物，突出了具體事實，強調(diào)了存在形式，例如，男人描述男性，女人描述女性；另一種間接描述，在直接描述概念的基礎(chǔ)上，用概念再描述概念，例如，使用“人”，描述男人和女人。兩種描述都具有價值性。這里的價值性，就是概念所包含的客觀事物的數(shù)量，間接描述的概念價值屬性要比直接描述的概念價值屬性大。如果要使用一個概念去描述“故意殺人的”和“正當防衛(wèi)殺人”兩種性質(zhì)不同的客觀行為（客觀事物），唯一辦法使用價值屬性更大的概念，確定不能使用“故意殺人的”。因為所有的罪狀，都是直接描述社會上的客觀行為（客觀事物）的。
法律解釋違背了人類認識客觀事物的普遍規(guī)律。法律適用需要法律解釋，是法學著作中永恒不變的教條。反復(fù)不斷地灌輸，禁錮了法學研習者的思維，法律解釋成為了顛撲不破的“真理”，讓人深信不疑。然而，法律是通過描述客觀事物（客觀行為）而來的，本身就是實體，只能認識，不能解釋。各行各業(yè)認識客觀事物的普遍方法，都是通過透過現(xiàn)象看本質(zhì)。客觀事物的共性，都是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一，形式千姿百態(tài)，實質(zhì)千篇一律。這個共性，完美詮釋了百案百態(tài)，世界上沒有兩起完全相同的案件。千姿百態(tài)的形式，彼此可能相差十萬八千里，通過解釋，從一種形式認識另一種形式，是根本不可能實現(xiàn)的。舉個例子，就像我們認識蘋果一樣，給你一個全新品種的蘋果，沒有人會通過解釋一個熟悉品種的蘋果，去認識一個全新品種的蘋果，而是通過見多識廣，把不同品種的蘋果特征都裝入大腦中，然后進行整體比對來認識的，也就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本質(zhì)相同，就是性質(zhì)相同，同類客觀事物，就作同樣處理。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，才能準確認識客觀事物。這是實踐反復(fù)證明了的真理。法律適用同樣是認識客觀事物，需要的是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，而不是需要法律解釋。因此，法律適用需要解釋的“真理”，違背客觀事物認識的普遍規(guī)律，是錯把謬誤當成了真理。
法律解釋違背法治原則。法律解釋，方法五花八門，都是無章可循，無法控制解釋的尺度。一個解釋作出來后，到底是被禁止的類推解釋，還是被允許的擴大解釋，沒有衡量判斷的標準，只能自以為是，容易發(fā)生誤判。法律本身就是固定處理客觀事物的方法和結(jié)果，法治的本質(zhì)就是追求剛性的法律，強調(diào)罪刑法定，防止恣意妄為。然而，法律解釋打開了人治的方便之門。通過法律解釋，一個行為，可以有多種定性，多種處理方案。司法人員有選擇余地，就有權(quán)力尋租的可能，又回到人治的老路上去了。顯而易見，法治原則從根本上就是排斥法律解釋的，兩者之間格格不入。
法律解釋的實質(zhì)，就是法律演繹。法條是概念，概念都具有價值性，涵括了形形色色的客觀行為。舉個類似例子，用“人”這個概念，就涵括了全球所有的男女老少，沒有兩個人是相同的。“人”所包含的數(shù)量，就是“人”概念的價值性。法條都是使用概念組成的，法條本身的價值屬性與生俱來，從法條誕生之日就具有價值性。從法條到具體客觀行為，西方法學采取演繹法，也就是通過解釋概念，將法條適用于實際案件中的具體行為。問題就出在西方法學把法條創(chuàng)設(shè)成為一個純粹的虛擬概念，不是對應(yīng)性質(zhì)相同的客觀事物，而是對應(yīng)性質(zhì)不同的原則與例外兩種客觀事物組成的“大雜燴”。如此一來，只能通過虛擬的法條概念演繹出具體行為來，這就是法律解釋。這種通過解釋虛擬概念認識客觀事物的方法，在所有學科中絕無僅有。既然是絕無僅有，就沒有參考比較的對象，法律解釋成了法學領(lǐng)域認識客觀事物獨特的“方法”。問題是，法條虛擬概念的演繹，無章可循，不同的人作不同的理解，就是同一個人，不同時期，理解也不相同。法律解釋亂了，帶來司法亂象，就在情理之中。
立法解釋，司法解釋，其實都不是解釋出來的，而是定義出來的。高法在解釋刑法三百一十三條拒不執(zhí)行判決、裁定罪時，考慮是否包括法院的調(diào)解書，結(jié)論是不包括。按照教科書，這種解釋沒有問題。可是，全國人大常委會后面又出臺立法解釋，刑法三百一十三條包括解調(diào)書。筆者斷定，這個立法解釋不可能是解釋出來的，而是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，定義出來的。事實上，許多的司法解釋，立法解釋，跟刑法教義學中的法律解釋沒有多少關(guān)系的，都是透過現(xiàn)象看本質(zhì)定義出來。凡是通過法律解釋出來的條文，十有八九要出錯的。筆者只關(guān)注司法解釋出錯的部分，原因是司法實踐要按照錯的司法解釋辦。至于那些沒有出錯的條文，根本無需特別關(guān)注，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，一定會得出相同的結(jié)論。立法解釋，司法解釋，雖然冠之以解釋之名，實則徒有虛名，真正的名字應(yīng)該叫立法定義，司法定義。
犯罪論體系。世界上有三階層，二階層，四要件，雙層次等等，筆者曾經(jīng)提出了修正后四要件體系。所有的這些體系，都分客觀與主觀，都是建立在兩大支柱論的基礎(chǔ)之上，都是先出錯，后糾錯。由于構(gòu)成要件被視為，既包括原則又包括例外的虛擬概念（既要直接描述原則情形的形式與實質(zhì)，又要直接描述例外情形的形式與實質(zhì)，根本無法實現(xiàn)，但刑法教義學人為地設(shè)定描述原則的概念能夠涵括例外，這就是虛擬出來的概念），導(dǎo)致錯誤地認為例外情形也符合構(gòu)成要件，然后再通過違法性、有責性或者責任要件來糾正第一步的誤判。比較階層體系或雙層次體系而言，四要件的主要問題，一旦誤判，甚至連糾錯的門路都沒有。我國刑法教義學者抓住這一點，猛烈抨擊四要件。修正后的四要件（參考筆者其他文章）有所改進，但是仍然沒有跳出法條是虛擬概念的窠臼。犯罪論體系之所以層出不窮，根源就在于，犯罪論體系建立在區(qū)分主觀與客觀兩大支柱論的基礎(chǔ)之上，兩大支柱被人為地賦予不同意義和功能，而且不同的人賦予的意義和功能并不相同，各種各樣的犯罪論體系就出現(xiàn)了。盡管這種操作脫離了實際，兩大支柱其實并不存在，但是能夠滿足了不同的法系，不同的國家，甚至不同的個人，都可以就有自己個性化的犯罪論體系的愿望，結(jié)果許多人深陷其中，樂此不疲。弄清楚了各種犯罪論體系的內(nèi)在矛盾與沖突，可以預(yù)言，世界各國的犯罪論體系最終會實現(xiàn)統(tǒng)一，都要回歸到客觀事物認識的普遍規(guī)律上來，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。實際上，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，與司法實際非常吻合，具體表現(xiàn)就是絕大多數(shù)案件，都是案卷閱完，定性隨之確定。案卷中的每一份證據(jù)，都是對客觀行為表現(xiàn)形式的描述，當我們把客觀行為的方方面面都審查了，就是透過現(xiàn)象了，全案（客觀行為）定性就自然而然出現(xiàn)在腦海中了，根本不需要解釋法條，根本不需要三段論（更談不上需要三段論的倒置），根本不需要兩階層，三階層或者四要件。當然，疑難復(fù)雜案件一時做不到這點，那是因為疑難復(fù)雜案件的表現(xiàn)形式，閱卷人過去未曾見過，沒有經(jīng)驗，因此不能做到即時得出結(jié)論來。在這種情形下，就需要仔細分析案件客觀行為的表現(xiàn)形式，并把這種全新的表現(xiàn)形式與自己熟悉的表現(xiàn)形式進行全方位的比較、核對，透過現(xiàn)象看清楚客觀行為的內(nèi)在實質(zhì)，進而準確適用法律。顯然，疑難復(fù)雜案件同樣不需要解釋法律，同樣不需要三段論，同樣不需要兩階層、三階層或者四要件。
有原則，就有例外。這個既是法律本身屬性，又是法律適用原則。有原則，就有例外，應(yīng)該作為排名第一的最重要的法律適用原則，我國要率先寫入刑法理論教科書，并且適時納入刑法和刑訴法中。法律不是放之四海而皆準的，法律適用是有邊界的。所以基于善良目的的制定法，根本不存在惡法亦法的問題。當法律被認為是惡法之時，實際是例外情形出現(xiàn)了，原則（法律）不再適用。原則是客觀事物，例外也是客觀事物，認識客觀事物的唯一途徑，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。法律適用同樣是認識客觀事物，不管是認識原則，還是識別例外，都是透過現(xiàn)象（表現(xiàn)形式）看本質(zhì)，進而準確適用法律。更重要的是，這種認識客觀事物的方法，能夠進行檢驗，并且得出的結(jié)論是唯一的。道理很簡單，任何客觀事物，都只有唯一定性。這也是客觀事物存在的普遍規(guī)律。值得一提的是，客觀事物的定性，必須是全面評價的結(jié)果，不能斷章取義，不能削足適履。刑法教義學中什么想象競合犯，什么法條競合犯，都是以偏概全的產(chǎn)物，都是沒有意義的概念。
刑法教義學的神話破滅，中華律學重新崛起。我國一批留學德日的學者歸來后，極力推動我國法學理論教義學化。這些人沒有經(jīng)過實踐檢驗刑法教義學理論，直接照搬照抄到國內(nèi)來。這種狀況從清朝未年就開始了，新中國成立后也是如此，已經(jīng)持續(xù)上百年了。可是，謬誤終歸是謬誤，人類社會要向前發(fā)展，社會科學亦是如此。值得注意的是，美國立法中已經(jīng)出現(xiàn)了新的動向，那就是強調(diào)只有客觀方面就可以定罪了，主觀方面在所不問。這是理論反省的結(jié)果。主客觀統(tǒng)一，犯罪的客觀行為（不是人的所有行為），必然內(nèi)含主觀思想，不需要考慮主觀。伴隨著兩大支柱論的崩塌，整個刑法教義學理論神話就破滅了。什么行為刑法，什么行為人刑法，其實都是人為設(shè)定的虛擬概念，根本不能實踐檢驗。所謂的行為刑法與行為人刑法學派之爭，如前所述，其實是自己與自己的影子之爭。我們老祖宗創(chuàng)造的中華律學的“舉輕以明重，以重以明輕”的行為整體判斷法，曾經(jīng)創(chuàng)造了人類法學史上前所未有的輝煌，只是到了清朝未年才沒落的。讓中華兒女欣喜的是，這種行為整體判斷法，體現(xiàn)了“天人合一”整體世界觀，符合客觀事物認識的普通規(guī)律。缺陷就是沒有把“有原則，就有例外”納入到法律適用原則之中。刑法教義學學者們很清楚，整個刑法教義學理論體系，主要解決兩個問題，一個是法律解釋，一個例外情形出罪。這兩個問題都是法條概念被人為虛擬化后產(chǎn)生的偽命題。當我們弄明白刑法分則法條唯一代表某種犯罪行為，法條是實體，是客觀事物，例外也是實體，也是客觀事物，這兩個問題就迎刃而解了。特別要強調(diào)的是，刑法教義學中，法律適用需要排除例外情形的思想，是值得借鑒的。中華民族要實現(xiàn)偉大復(fù)興的歷史機遇來了，令人欣喜的是，我國法學家創(chuàng)造法學新輝煌的機遇也來了，那就是重寫中華律學，將有原則，就有例外納入其中，作為法律適用的原則排名第一，罪刑法定排名第二，這樣重寫的中華律學就不是一次簡單的否定，更不是單純的回歸，而是從肯定到否定再到否定之否定的一次螺旋上升，將實現(xiàn)質(zhì)的飛躍，有望成為世界各國學習借鑒的標桿理論。中華律學因其符合司法實際（案卷閱完，定性隨之確定，不需要犯罪論體系），又簡單易學，必將具有強大的生命力，走出國門，走向世界，是可以預(yù)期的。
中華律學下的法律適用。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就是行為整體判斷法。作為中華律學下的法律適用方法，是不是管用？筆者特別要強調(diào)兩點，一是這個方法跟教科書介紹的法律解釋方法完全不是一回事，法律解釋因無章可循，操作起來非常燒腦的（容易使人禿頂），許多法律人深有體會。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，重在熟悉掌握客觀行為千姿百態(tài)的具體表現(xiàn)形式，要求多辦案和大量閱讀案例分析書，強調(diào)見多識廣。二是當學習掌握的案例積累到相當數(shù)量之后，必然會產(chǎn)生質(zhì)的飛躍。當某個罪名對應(yīng)的客觀行為，如果出現(xiàn)一種全新的表現(xiàn)形式，我們就能夠做到透過現(xiàn)象看清內(nèi)在本質(zhì)，從而準確地適用法律。顯然，中華律學下的法律適用與刑法教義學下的法律適用，一個重實踐，重經(jīng)驗，一個重在讀研讀博，重邏輯，天差地別，中華律學簡單易學又準確，教義學復(fù)雜難懂又不準確，無法相提并論。花十年功夫?qū)W習中華律學的人，輕易就能秒殺花二十年功夫?qū)W習刑法教義學的人。原因就在于，方法對頭，事半功倍，方法不對，事倍功半。廣為流傳的霍姆斯的名言，“法律的生命不在邏輯而在于經(jīng)驗”。事實上，法條本身是實體（客觀事物），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，經(jīng)驗起決定性作用。霍姆斯得出這個結(jié)論，不是偶然的，而是必然的，符合人類認識客觀事物的普遍規(guī)律。相反，我國學者提出“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”，強調(diào)經(jīng)驗與邏輯并重，不僅找不到實例來支持，而且違背了人類認識活動的普遍規(guī)律性，自然是不切實際的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
