[ 袁華明 ]——(2004-6-25) / 已閱26031次
構(gòu)建電子商務(wù)信用機制的設(shè)想
袁華明
內(nèi)容提要：隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，盡快建立電子商務(wù)信用機制已是當(dāng)務(wù)之急。本文在界定電子商務(wù)概念的基礎(chǔ)上，針對中國電子商務(wù)信用制度存在不足，本文提出應(yīng)當(dāng)充分重視電子商務(wù)信用機制的重要性，秉承“前瞻、務(wù)實、卓越”的理念，逐步確立中國電子商務(wù)信用機制的發(fā)展方向。文章最后勾勒出中國電子商務(wù)信用機制建設(shè)的整體框架，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)多管齊下，綜合治理。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 信用機制 加強監(jiān)管 認(rèn)證體系
作者：袁華明，浙江省社會科學(xué)院觀察與思考雜志社記者，法學(xué)學(xué)士。
時下，電子商務(wù)（Electronic Commerce , EC ）方興未艾，它是計算機信息技術(shù)開發(fā)與運用的產(chǎn)物，是人類科技、經(jīng)濟、文化發(fā)展的結(jié)晶，代表了未來經(jīng)濟發(fā)展的方向。[1]
電子商務(wù)模式被認(rèn)為是21世紀(jì)商務(wù)運作的主流模式，江澤民同志出席1998年在吉隆坡舉行的APEC會議期間就曾指出：電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，其應(yīng)用推廣將給各成員國帶來更多的貿(mào)易機會；在發(fā)展電子商務(wù)方面，我們不僅要重視私營、工商部門的推動作用，同時也應(yīng)加強政府部門對發(fā)展電子商務(wù)的宏觀規(guī)制和指導(dǎo)，并為電子商務(wù)的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境。[2]
事實上，到目前為止，國際組織、各國政府及學(xué)者對電子商務(wù)的定義仍未能達(dá)成一個統(tǒng)一的認(rèn)識。如按照世界貿(mào)易組織電子商務(wù)專題報告的定義，電子商務(wù)就是通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的生產(chǎn)、營銷、銷售和流通等活動，它不僅指基于因特網(wǎng)上的交易，而且指所有利用電子信息技術(shù)來解決問題、降低成本、增加價值和創(chuàng)造商機的商務(wù)活動，包括通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購、出品、儲運及電子支付等一系列貿(mào)易活動，即電子商務(wù)是指利用電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的商務(wù)活動。[3] 韓國《電子商務(wù)基本法》第二條對“電子商務(wù)”的定義是：指貨物或服務(wù)交易的全部或部分系通過使用電子訊息進(jìn)行的交易。[4]此外，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、美國、新加坡、中國香港等機構(gòu)、國家和地區(qū)在制定電子商務(wù)相關(guān)法律的過程中對電子商務(wù)的內(nèi)涵與范圍也作了不同程度、不同角度的規(guī)定。
對電子商務(wù)的界定，事實上歸納起來就是“廣義說”和“狹義說”兩種。廣義說認(rèn)為所有利用電子手段所進(jìn)行的商務(wù)活動均為電子商務(wù)，這就將現(xiàn)有的一切電子技術(shù)的商業(yè)化和商業(yè)交易的電子化納入電子商務(wù)的范疇；而狹義說則認(rèn)為電子商務(wù)僅指在因特網(wǎng)上進(jìn)行的商業(yè)交易行為，即所謂的Internet Commerce (IC)。筆者認(rèn)為，從法學(xué)的角度看 ，電子商務(wù)應(yīng)是一種運用各種電子通訊手段所進(jìn)行的商事法律行為，[5] 即采用廣義說。
面對滾滾而來的電子商務(wù)浪潮，如何建立電子商務(wù)信用機制，保障電子商務(wù)交易安全并促進(jìn)其自身的良性負(fù)發(fā)展，是當(dāng)前面臨的一個重大問題。
一、建立電子商務(wù)信用機制的原因
電子商務(wù)作為一種先進(jìn)的交易模式，在國民經(jīng)濟的各個領(lǐng)域日益普及，我們不得不承認(rèn)這樣一個現(xiàn)實，那就是在全球經(jīng)濟一體化的同時，還存在著一個“e體化”的發(fā)展趨勢。電子商務(wù)所具有的雙向信息溝通、交易手段靈活和交貨方式快速的特點，給社會帶來了巨大的經(jīng)濟效益；更由于它減少了中介環(huán)節(jié)，加速社會商品流通，有助于降低成本，提高企業(yè)的競爭力；[6]對于剛剛加入世界貿(mào)易組織的中國來說，還有助于國內(nèi)企業(yè)更好地參與國際市場的競爭。
之所以說要建立電子商務(wù)信用機制，其重要性就體現(xiàn)在電子商務(wù)本身在國民經(jīng)濟中的高度普及率以及其巨大的潛能。我們完全有理由要為電子商務(wù)活動創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境，其中信用環(huán)境是一個重要的方面。應(yīng)當(dāng)說建立電子商務(wù)信用機制具有深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。
信用在法學(xué)意義上是對民商事主體所實施行為的一種評價，包括民商事主體對自己利益的追求是否損害了社會公共利益，是否損害了相對人的利益，以及其履行義務(wù)的能力，尤其是償債能力的一種社會評價。[7]電子商務(wù)信用則是指電子商務(wù)交易的當(dāng)事人在進(jìn)行相關(guān)交易時應(yīng)當(dāng)以誠實和善意的表示并努力促成交易的完成，在不懷有欺詐的情況下還要承擔(dān)維護(hù)加以安全的義務(wù)。建立電子商務(wù)信用機制后必將進(jìn)一步提高交易的安全。電子商務(wù)交易模式的最大弊病也就是交易安全系數(shù)偏低，當(dāng)然這不僅是一個法律問題、經(jīng)濟問題，還是一個技術(shù)問題；建立電子商務(wù)信用機制后，由于關(guān)乎自己的利益，交易行為當(dāng)事人將會更加謹(jǐn)慎地處理交易過程，確保交易的安全完成。建立電子商務(wù)信用機制將進(jìn)一步規(guī)范市場秩序，促進(jìn)市場繁榮。隨著電子商務(wù)的進(jìn)一步推廣和普及，將越來越成為經(jīng)濟活動的主要模式，規(guī)范電子商務(wù)交易活動無疑對規(guī)范整個市場秩序具有積極意義，建立相關(guān)信用制度無疑是當(dāng)前“信用建設(shè)”的重要內(nèi)容。建立電子商務(wù)信用機制還有助于推動依法治國的進(jìn)程。市場經(jīng)濟從靜態(tài)上看是法制經(jīng)濟，從動態(tài)上看是法治經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟民主化是一個國家法治建設(shè)的重要標(biāo)志，建立電子商務(wù)信用機制后有利于將進(jìn)一步提高經(jīng)濟民主后的程度，具有深遠(yuǎn)的意義。
當(dāng)然，建立電子商務(wù)信用機制也是出于其自身的需要。經(jīng)濟學(xué)家將現(xiàn)代社會稱之為“匿名社會”（anonymous society ），在這一社會模式下，居民的流動性大，交易雙方通常并不認(rèn)識，相互之間也缺少“鄉(xiāng)村社會”中存在的其他制約因素，這就使得對交易侵害人的懲罰受到很大的限制，傳統(tǒng)的以個人為基礎(chǔ)的信譽機制已經(jīng)失靈。[8]因此，在市場經(jīng)濟條件下，必須建立以市場主體為基礎(chǔ)和核心的信譽機制。從這個角度上看，電子商務(wù)企業(yè)作為市場主題和信譽載體，構(gòu)建信用機制是逝在必行的了。
建立電子商務(wù)信用機智的另一個方面因素則完全是由于電子商務(wù)自身的技術(shù)原因。眾所周知，電子商務(wù)是以現(xiàn)代計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)和依托而發(fā)展起來的，離開技術(shù)平臺談電子商務(wù)就只能是諸多空話。電子商務(wù)企業(yè)一般使用的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)包括國際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）、內(nèi)聯(lián)網(wǎng)（Intranet）和外聯(lián)網(wǎng)（Extranet），應(yīng)該說各種網(wǎng)絡(luò)都是開放的體系，最多只是相對封閉，不存在完全封閉的網(wǎng)絡(luò)。在“防火墻”（Firewall）及其它網(wǎng)絡(luò)接點上往往還會存在技術(shù)瑕疵，使網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部存儲的電子數(shù)據(jù)信息容易被非法瀏覽、查看、截取甚至刪除、修改、干擾等。這當(dāng)然可以通過技術(shù)手段來解決技術(shù)上的瑕疵，但這樣做不僅社會成本很高而且不可能從根本上解決所以的技術(shù)問題，其后果往往是當(dāng)事人采取別的方式攻擊網(wǎng)絡(luò)而竊取商業(yè)秘密等信息，東墻剛補西墻又漏；而通過立法建立電子商務(wù)信用機制，不僅節(jié)約了社會成本，而且還可以通過給予受害者民事?lián)p害求償權(quán)等途徑來提高企業(yè)的維權(quán)意識。
二、電子商務(wù)信用機制的現(xiàn)實與發(fā)展思路
我國目前的電子商務(wù)信用機制還相當(dāng)不完善，基本上還處于一個剛剛起步的階段。
從立法上看，對電子商務(wù)信用機制進(jìn)行規(guī)范的立法少之又少。我國對電子商務(wù)進(jìn)行規(guī)范的理發(fā)本來就不多也尚不足以構(gòu)成一個法律體系；不僅如此，而且各法律法規(guī)之間還存在著一些矛盾，而大量行政法規(guī)、部門規(guī)章的存在又大大降低了立法的位階。現(xiàn)行的電子商務(wù)理發(fā)散見于個法律法規(guī)之中，主要包括《中華人民共和國合同法》、《商用密碼管理條例》、《計算機信息系統(tǒng)保密管理暫行規(guī)定》、《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》、《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》、《電子商務(wù)認(rèn)證機構(gòu)管理辦法（信息產(chǎn)業(yè)部征求意見稿）》等，這些法律法規(guī)對紛繁復(fù)雜的電子商務(wù)活動作了初步規(guī)定；而《計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《中華人民共和國電信條例》等則在宏觀上為電子商務(wù)的安全構(gòu)筑了框架，也為電子商務(wù)信用制度建設(shè)構(gòu)筑起了最基本的法律框架。
從技術(shù)上看，我國電子商務(wù)技術(shù)基本上是引進(jìn)美國等發(fā)達(dá)國家的技術(shù)，包括SET協(xié)議及公鑰/密鑰系統(tǒng)等，近年來也自主開發(fā)了一些具有獨立知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)，但仍不能應(yīng)付紛繁復(fù)雜的實際變化。不可否認(rèn)，技術(shù)保障是整個電子商務(wù)信用機制建設(shè)的重要內(nèi)容。電子商務(wù)的主要技術(shù)是它的安全保障技術(shù)，通過計算機的智能化控制，以防止當(dāng)事人的欺詐圖謀，從而保證交易的安全及交易主體不因交易而遭受不必要之人為損失。
從經(jīng)濟實務(wù)來看，在眾多的商事交易活動中，交易當(dāng)事人的不誠實行為屢見不鮮，交易行為短期化傾向嚴(yán)重，而對相應(yīng)的不誠實交易行為的懲戒力度又相對不夠。企業(yè)這一市場主體為核心的信譽載體相對缺失。以浙江省為例，浙江是一個基礎(chǔ)相對較差卻能在短短二十年間成為中國的經(jīng)濟大省，很大程度上得益于其集群經(jīng)濟的運作模式。浙江企業(yè)被經(jīng)濟學(xué)家比喻成高速公路上的汽車，一旦發(fā)生堵車事件，可以立刻調(diào)轉(zhuǎn)車頭再尋捷徑，它不像“蘇南模式”那樣被比喻成是“行駛在軌道上的火車，一旦堵車，全線癱瘓”。這里不僅有浙江人的精明、靈活，但從一個側(cè)面也反映出浙江人在從事商事交易活動中帶著一些嬗變和不誠信的因素。溫州人恐怕是經(jīng)歷了最多的誠信考驗，從遍地的假貨到今天幾乎傾付全力地去打造誠信品牌，整個過程也許就是整個誠信機制建設(shè)的縮影。
中國未來電子商務(wù)信用機制建設(shè)的發(fā)展思路應(yīng)該是秉承“前瞻、務(wù)實、卓越”的理念，多管齊下，在綜合平衡中謀求更大的發(fā)展。
一是要堅持信用建設(shè)與保護(hù)交易自由、安全相統(tǒng)一的原則。意思自治是傳統(tǒng)私法的首要特征之一，電子商務(wù)作為新生的商事運作模式，自然也應(yīng)當(dāng)對其加以保護(hù)。只有充分保護(hù)電子商務(wù)的交易自由并且鼓勵這種自由交易的發(fā)展，才能促成電子商務(wù)自身走向成熟、走向繁榮。需要指出的是保護(hù)交易自由是在公平原則和誠實信用原則等基本原則的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的，是受到法律制約的自由。在傳統(tǒng)商法中，保護(hù)交易安全的原則乃是指必須充分保障商務(wù)交易活動中交易各方對其行為內(nèi)容予以充分揭示，使相對人能夠全面知曉，并加強法律監(jiān)督，維護(hù)交易安全；[9]而在電子商務(wù)活動中由于電子手段自身存在瑕疵，如電子記錄易被改動等，使電子數(shù)據(jù)真實性大打折扣，為交易安全留下隱患。在電子商務(wù)法中特別強調(diào)保護(hù)交易自由與安全相統(tǒng)一是電子這一特殊手段在商事領(lǐng)域運用中的客觀要求，也是保證電子商務(wù)健康發(fā)展的重要法律條件。從某種意義上說建立信用機制是為了更好地維護(hù)電子商務(wù)的發(fā)展，更好地促進(jìn)商事交易的進(jìn)行。建立信用 基礎(chǔ)上的自由、安全的電子商務(wù)交易才是真正體現(xiàn)其價值。
二是要堅持信用建設(shè)與保證交易迅捷、效益相統(tǒng)一的原則。交易迅捷是電子商務(wù)存在并在短時間內(nèi)迅速發(fā)展壯大的最根本原因。電子商務(wù)使交易省去許多中間環(huán)節(jié)，交易成本大大降低，但這并不意味著效益的必然增加，我國目前的許多電子商務(wù)企業(yè)仍未能完全擺脫“泡沫經(jīng)濟”的陰影，甚至虧損嚴(yán)重，有些在美國納斯達(dá)克（NASDAQ）上市的電子商務(wù)企業(yè)也未能存乎其外。交易迅捷固然是商法所追求的目標(biāo)，但效益乃是商法發(fā)展的經(jīng)濟因素，也是根本的內(nèi)在動因；而信用機制只有從正面起到良好的促進(jìn)作用，使交易迅捷并且使當(dāng)事人因此而獲得較高的效益，那么我們才認(rèn)為是成功的和可取的，否則，若是起不到正面的效用，反而影響原有的交易效率和效益，就有違商法追求合法條件下利益最大化的宗旨了。因此，建立信用機制必須與追求交易迅捷、效益有機統(tǒng)一，這是電子商務(wù)信用機制建設(shè)的又一重要原則。
三、建立信用機制的幾個配套工程
要建立電子商務(wù)信用機制單從一、兩個方面努力肯定是不夠的，它是一個社會系統(tǒng)工程，必須要全方位地努力。筆者認(rèn)為，必須建立一個完整的配套工程，以期能夠構(gòu)建起比較完整的制度框架。
1、加強信用法制建設(shè)
信用是一個多視角、多范疇的概念，既然它是一個法學(xué)概念，就應(yīng)該在理論和立法上不斷完善它，因此完全有必要加強信用法制的建設(shè)。
加強信用法制建設(shè)，為信用制度建設(shè)創(chuàng)造良好的法律環(huán)境十分重要。要繼續(xù)完善立法，強化執(zhí)法，對關(guān)乎市場經(jīng)濟建設(shè)的法律法規(guī)要制定好、執(zhí)行好。《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等都是十分重要的市場法。
這里還要提一下的是，要強化電子合同的立法和執(zhí)法建設(shè)。對電子合同的規(guī)范是電子商務(wù)法最為重要的部分，也是電子商務(wù)信用機制建設(shè)不可或缺的內(nèi)容。狹義的電子合同法主要包括電子合同的訂立、履行、代理等總則性規(guī)定及各類合同的特殊規(guī)定，亦涉及少量管轄問題；廣義電子合同法除包括狹義電子合同法的內(nèi)容外，還應(yīng)包括電子合同涉外管轄（連結(jié)點的確立等）問題、電子簽名與電子認(rèn)證等。此處所說的電子合同法從狹義。由于虛擬化的操作，電子合同關(guān)系的主體通過電子手段來設(shè)立、變更、終止合同，因此必須在保證電子手段技術(shù)本身安全、準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定終端用戶的收、發(fā)、轉(zhuǎn)行為的標(biāo)準(zhǔn)。特別需要指出的是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定電子合同要約與承諾的構(gòu)成要件，對電子錯誤、電子監(jiān)控等亦應(yīng)以法律明文規(guī)定為宜。電子合同法的一個重要特征就是實體法中包含了少量程序法條款，主要是合同的管轄問題，建議以法律形式明文規(guī)定電子合同交易中的“場所”等問題。通過電子合同，在源頭上保證電子交易行為的信用度是當(dāng)前的主流思潮。
2、完善監(jiān)督系統(tǒng)
完善監(jiān)管體系的意義在于能夠及時發(fā)現(xiàn)并懲戒不誠實的行為。
國家可以對數(shù)據(jù)交換、電子化交易等進(jìn)行有效的監(jiān)管，由于很多電子商務(wù)企業(yè)在Internet上進(jìn)行交易，國家基于對電信通信信道的監(jiān)管權(quán)而同時可以對Internet上的電子交易進(jìn)行監(jiān)管。
國家對電子商務(wù)信用的監(jiān)管主要的方式和途徑是規(guī)范企業(yè)信用制度、搭建企業(yè)信用公共信息平臺。按照“部門協(xié)調(diào)、聯(lián)合征信、統(tǒng)一管理、分類使用”和“政府發(fā)起、部門聯(lián)合、相對獨立、逐步社會化”的原則，建立企業(yè)信用公共信息平臺，[10]，其目的在于將信用信息公布于眾，以此懲戒具有不良信用記錄者。
除國家監(jiān)管外，還應(yīng)建立交易相對人監(jiān)管制度和企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管制度。交易相對人的監(jiān)管不像國家監(jiān)管那樣具有完整性和系統(tǒng)性，一般為個案監(jiān)管。由于相對人之間往往存在著一定的債權(quán)關(guān)系，相對人一般都不會怠于監(jiān)管，而恰恰相反，相對人為了實現(xiàn)自己的債權(quán)而積極進(jìn)行監(jiān)督、催促。企業(yè)內(nèi)部建立信用監(jiān)管體系一般也較為完整、系統(tǒng)，但是一些企業(yè)往往不愿意自揭其短，從而影響了內(nèi)部監(jiān)管的效果。未來應(yīng)當(dāng)強調(diào)在企業(yè)內(nèi)部建立相對獨立的會計信息監(jiān)管結(jié)構(gòu)，強化責(zé)任意識，實現(xiàn)自我監(jiān)管。
在各個部門當(dāng)中，可能要數(shù)金融電子監(jiān)管最為重要。隨著電子化水平的不斷提高，從1997年開始，中國的國有商業(yè)銀行開始轉(zhuǎn)型為“網(wǎng)上銀行”，并積極推動“金卡工程”的實施，2002年中國銀聯(lián)公司掛牌成立后，金融電子商務(wù)日漸步入完善。金融是國民經(jīng)濟的核心和命脈，需要法律加以特別的保護(hù)。電子商務(wù)原本只是解決交易的成本、中介等問題，使交易更加便捷，但隨著支付手段（Payment）的更新，金融業(yè)也開始介入電子商務(wù)領(lǐng)域。應(yīng)該說金融業(yè)介入電子商務(wù)領(lǐng)域是電子商務(wù)自身發(fā)展進(jìn)入成熟期以后的事，對市場主體的金融信用記錄進(jìn)行有效的監(jiān)管顯得相當(dāng)?shù)闹匾?br>
3、建立完善的電子認(rèn)證體系
電子認(rèn)證（Electronic Authentication）被認(rèn)為是具有技術(shù)性的監(jiān)管方式。加強和完善電子認(rèn)證，有助于保證電子商務(wù)交易的安全性。
電子認(rèn)證是電子鑒別技術(shù)在商事交易關(guān)系中的具體應(yīng)用，為電子商務(wù)活動交易各方提供數(shù)字身份證書服務(wù)等活動。我國在電子認(rèn)證方面的立法上應(yīng)加強行政主管部門的審批、監(jiān)管等方面，強化安全認(rèn)證上的管理。同時注意與國家密碼管理法律法規(guī)的協(xié)調(diào)。這似乎傾向于追求實現(xiàn)經(jīng)濟民主，以經(jīng)濟法手段來管理和調(diào)整商法問題，有違私法自治的原則；但實際上，立法上作這樣的規(guī)定和目標(biāo)追求完全是出于交易安全的考慮，乃是遵從商法保障交易安全的基本原則。
此外，強化電子簽名也是一個重要的方面。首先應(yīng)當(dāng)確立數(shù)據(jù)電文（DATA MESSAGE）的法律效力，因為這是電子簽名的前提。在賦予數(shù)據(jù)電文法律效力的同時，還可以賦予其證據(jù)效力，因為只賦予數(shù)據(jù)電文實體法上的效力而不賦予其程序法上的效力，必將給司法實踐造成困難。然后在對電子簽名定義的基礎(chǔ)上，對電子簽名成立與確認(rèn)、生效要件、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等作出相應(yīng)的規(guī)定。
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