[ 陳召利 ]——(2020-4-27) / 已閱15495次
【律師解析】
總的來看，最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書存在兩種完全不同的觀點，司法實踐中同案不同判的現(xiàn)象較為普遍，嚴重損害司法權(quán)威，筆者強烈呼吁最高人民法院盡快出臺相關(guān)司法解釋，統(tǒng)一法律適用。
筆者認為，合同無效后當事人的請求權(quán)基礎(chǔ)為《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”被掛靠人向發(fā)包人主張工程款的觀點的理論依據(jù)為“合同相對性原則”，但“合同相對性原則”的適用前提應(yīng)當是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發(fā)包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權(quán)要求發(fā)包人折價補償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應(yīng)由掛靠人要求發(fā)包人折價補償（即主張工程款）。
鑒于目前司法實踐中對于掛靠人是否有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款的問題爭議較大，筆者建議，對于掛靠人來說，如果希望直接向發(fā)包人主張工程款，可以通過以下三種方式尋求法律救濟：
1. 在簽訂建設(shè)工程施工合同時，掛靠人與發(fā)包人、被掛靠人簽訂三方協(xié)議，明確約定，發(fā)包人知道掛靠人與被掛靠人之間的掛靠關(guān)系，掛靠人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款；或者，采取其他書面方式，證明發(fā)包人在簽訂施工合同前明知掛靠人與被掛靠人之間的掛靠關(guān)系。
2. 如無法做到第1點，掛靠人與被掛靠人在簽訂掛靠協(xié)議時明確約定，如被掛靠人怠于向發(fā)包人主張工程款，則被掛靠人對發(fā)包人享有的工程款債權(quán)自動由掛靠人享有，掛靠人有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
3. 如無法做到第1、2點，掛靠人可以先通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式從被掛靠人處受讓其對發(fā)包人享有的工程款債權(quán)并通知發(fā)包人，再起訴發(fā)包人主張工程款。
附：相關(guān)法律規(guī)定
1. 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
2. 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。
【作者簡介】
陳召利，東南大學(xué)法學(xué)碩士，二級律師，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人，2017年、2018年均被無錫市律師協(xié)會評為無錫市優(yōu)秀專業(yè)律師（公司法類），2017年被江蘇省律師協(xié)會授予江蘇省優(yōu)秀青年律師，被無錫市司法局、共青團無錫市委員會、無錫市律師協(xié)會授予無錫市“十佳”青年律師榮譽稱號；入選江蘇省律師協(xié)會PPP律師人才庫（2018）和江蘇省財政廳PPP專家?guī)欤?019）。
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