[ 翟巍 ]——(2020-3-14) / 已閱7297次
防范微信封禁飛書之類行為，網絡生態治理是根本
翟巍
華東政法大學競爭法研究中心執行主任
頭條號：“翟巍反壟斷法評論V”
自2月28日起，飛書相關域名被騰訊旗下微信全面封禁，并且被單方面關閉微信分享API接口。在新冠疫情導致大量企業開啟遠程辦公的背景下，此次封禁事件引發社會各界對網絡生態治理缺失情形的廣泛關注。就危害屬性而言，騰訊公司這一行為損害企業協作辦公相關市場中公平與有序競爭的網絡生態，它不僅導致現存競爭對手的市場力量式微，而且可能嚇阻原本希望進入該相關市場的潛在競爭對手。
近年以來，在網絡領域類似騰訊公司封禁飛書的反競爭行為（壟斷行為與不正當競爭行為）層出不窮，這逐步導致網絡領域相關市場集中度飆升與原有競爭機制疲弱化。而此類情況產生的根本原因是網絡生態治理機制的系統性缺失。其表現有二。其一，《反壟斷法》《反不正當競爭法》均系淵源于工業時代的部門法體系。在網絡經濟時代，對于“如何微調此類法律內容以全面規制互聯網大型平臺企業反競爭行為”的問題，國內立法機關尚未厘清解決路徑；而國內反壟斷執法、司法機關亦尚在探索通過厘定特殊執法、司法標準方式補白網絡生態治理機制的系統性缺失；其二，不少互聯網大型平臺企業缺乏競爭合規意識，經常實施損害網絡領域正常競爭生態的反競爭行為，而受到反競爭行為侵害的企業在依法捍衛自身權益時又常常會困惑于合理救濟途徑的選擇，它們不能清晰區分采用《反壟斷法》《反不正當競爭法》等不同法律維權時的利弊得失。
為了優化與完善網絡生態治理機制，公共權力機關與經營者均應采取契合網絡生態治理需求的建設性舉措，以防范騰訊公司封禁飛書此類反競爭行為的發生。
一、在網絡領域適用反壟斷臨時性救濟措施
在騰訊微信封禁飛書事件中，社會公共利益受到明顯損害。在企業協作辦公相關市場，騰訊公司通過封禁行為阻礙網絡產品之間的互通性與兼容性。具體來說，企業微信用戶本來可以一方面順暢使用飛書產品，享受疫情期間飛書產品的免費福利，另一方面可在具有競爭性的企業微信產品與飛書產品之間進行自由切換，從而最大限度地享受遠程協作辦公的便捷度與自由度；然而，由于騰訊公司采取封禁飛書的行為，這導致原本一并使用企業微信與飛書的用戶被迫作出“二選一”的單項選擇，或者至少被迫降低使用飛書的頻率，這種行為無疑損害了用戶權益，無端增加社會資源耗費成本，降低社會資源使用效率，因而騰訊公司此種行為損害社會公共利益。
依據域外最新司法判例，即使司法機關尚未最終判定涉嫌實施濫用市場支配地位壟斷行為的互聯網平臺企業構成違反《反壟斷法》行為，也可以基于維護社會公共利益的目的而先行禁止互聯網平臺企業涉嫌壟斷行為的實施。舉例而言，在美國2017年HiQ Labs v. LinkedIn案中，LinkedIn公司采用技術手段禁止HiQ公司訪問由其運營的職業社交平臺上的用戶數據。美國加州北區聯邦地方法院援引反壟斷法理論認為，經過初步證據分析LinkedIn公司可能構成違法的反競爭行為。從維護社會公共利益的角度考量，美國加州北區聯邦地方法院在最終對LinkedIn公司涉嫌壟斷行為作出法律定性之前，先行采取頒布臨時禁令方式禁止LinkedIn公司繼續從事涉嫌壟斷行為。
我國《反壟斷法》第1條規定該法的立法宗旨：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”從該條表述可知，維護社會公共利益亦是我國《反壟斷法》立法宗旨之一。基于域外借鑒與本土生成的視角，一方面，我國立法機關有必要在《反壟斷法》中賦予反壟斷執法機關為了社會公共利益頒布臨時禁令（臨時性救濟措施）的權限，從而使反壟斷執法機關在涉嫌壟斷行為發生時能夠迅速采取止損措施；另一方面，我國反壟斷執法與司法機關應當借鑒域外司法判例調整與優化域內執法與司法標準。具體而言，在調查類似騰訊微信封禁飛書之類的涉嫌壟斷行為案件時，我國反壟斷執法與司法機關可以在確認互聯網大型平臺企業涉嫌壟斷行為有害社會公共利益的情形下，先行頒布臨時禁令，要求互聯網大型平臺企業迅疾停止涉嫌壟斷行為，以盡可能減輕該行為對社會公共利益造成的負面影響。
二、在《反壟斷法》框架下設定壟斷企業新型法律責任
騰訊微信封禁飛書行為涉嫌構成違反《反壟斷法》第17條的濫用市場支配地位壟斷行為。但是，依據我國現行《反壟斷法》關于濫用市場支配地位壟斷行為法律責任的規定，即使一家互聯網大型平臺企業由于濫用市場支配地位壟斷行為受到反壟斷行政處罰，它也只需要在相關市場承擔相應的法定“不作為”義務（停止違法行為），而沒有法定的“作為”義務去主動消除由其壟斷行為造成的相關市場網絡競爭生態扭曲后果。譬如，現行《反壟斷法》第47條規定：“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”國家市場監管總局起草的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》第54條亦有相同規定：“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”
由于現行《反壟斷法》沒有規定實施濫用市場支配壟斷行為的互聯網大型平臺企業需要主動“作為”，也就是說，此類互聯網大型平臺企業沒有法定義務主動消除由其壟斷行為導致的網絡相關市場競爭生態扭曲的狀況，這就產生《反壟斷法》適用效果與其制定宗旨相背離的風險。舉例而言，一家互聯網大型平臺企業可以通過濫用市場支配地位壟斷行為排擠、限制競爭對手，從而在網絡領域相關市場形成一家獨占壟斷局面，并進而利用用戶的黏著性鎖定相關市場所有用戶。即使這家企業之后由于濫用市場支配地位壟斷行為而受到行政處罰，被責令停止壟斷行為，但由這家企業壟斷行為所嚴重扭曲的相關市場競爭機制卻可能無法自行恢復。因而，這家互聯網大型平臺企業在受到反壟斷行政處罰后，依然可以享受先前壟斷行為帶來的獨占壟斷紅利。在極端情形下，互聯網大型平臺企業可能在權衡受罰成本與預期紅利后惡意違反《反壟斷法》，意圖通過實施濫用市場支配地位壟斷行為獲得獨占市場的長期紅利。
對“壟斷經營者無需主動消除壟斷行為影響”這一問題，域外反壟斷立法、執法機關已經開始關注與矯正。譬如，本月初歐盟競爭事務執委維斯塔格表示，歐盟將制定更加嚴格的反壟斷規則，以規制壟斷企業壓制較小競爭對手的行為。依據維斯塔格的看法，如果具有市場支配地位的企業通過排擠較小競爭對手的途徑，導致競爭對手不再有可能參與競爭，從而使市場呈現不公平競爭狀態，那么現行反壟斷規則要求壟斷企業停止違法行為的規定并不足以使相關市場恢復正常運作機制；基于此，立法機關有必要制定新的反壟斷規則，要求實施壟斷行為的企業降低其業已造成的損害競爭影響，主動恢復相關市場的公平競爭狀態。在我國《反壟斷法》即將修訂背景下，國內立法機關亦應在《反壟斷法》框架下設定壟斷企業新型法律責任，明確要求實施壟斷行為的經營者承擔主動消除壟斷行為負面影響的法定義務，也就是說，實施壟斷行為的經營者應當承擔將相關市場競爭機制恢復至壟斷行為實施前狀態的法定義務，以確保相關市場的公平競爭狀態。
三、確立互聯網大型平臺企業的“特殊責任”
在網絡領域相關市場，只有確保互聯網平臺之間的兼容性與互操作性，并保障消費者與企業用戶能夠在平臺之間以及平臺內外自由交易，才能提升消費者與企業用戶使用網絡產品與服務的便捷度與自由度，防止網絡產品與服務供給的碎片化與孤島化，從而構筑網絡領域公平與健康的競爭生態。在維護網絡生態層面，與中小型平臺企業、平臺內企業相比，互聯網大型平臺企業具有更強的市場力量，因而也具有更大的競爭違規風險，所以互聯網大型平臺企業在行使經營自由權時，理應承擔特殊的維護網絡生態競爭機制的責任。
我國立法機關在制定《反壟斷法》時系以歐盟反壟斷法為藍本。我國《反壟斷法》第17條與《歐盟運行條約》（TFEU）第102條是關于禁止濫用市場支配地位壟斷行為的基礎性法條。在歐盟反壟斷執法與司法實踐中，具有市場支配地位的企業與其他企業的的經營自由權范疇并不相同，具有市場支配地位的企業的經營自由權受到更加嚴格的限制。歐洲法院的前身歐共體法院早在1983年11月9日第C-322/81號“Michelin”案件中就明確主張，具有市場支配地位的壟斷企業需要承擔有別于其他企業的“特殊責任”（besondere Verantwortung），也就是說，具有市場支配地位的壟斷企業不得通過自身行為妨害市場領域中“有效的與不受扭曲的競爭”。
截止去年底數據，騰訊公司企業微信月活躍用戶數為6000萬，而且騰訊公司正在致力于打通6000萬企業微信用戶與11億微信個人用戶的內在關聯。而截止2019年下半年，作為企業微信主要競爭對手的阿里巴巴旗下釘釘的企業組織數僅約1000萬，個人用戶數約為2億。與企業微信、釘釘相比較，飛書等其他競爭性產品的企業用戶數還處于劣勢。依據《反壟斷法》第19條第1款第（一）項，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位。基于前述分析，騰訊公司可被推定為在企業協作辦公相關市場具有支配地位。盡管中小企業利用技術優勢封禁競爭對手產品的行為不太可能構成壟斷行為，但具有 “特殊責任”的騰訊公司封禁飛書行為不應屬于合法的經營自由行為，而是涉嫌構成違反《反壟斷法》第17條的濫用市場支配地位壟斷行為，其原因在于，騰訊公司涉嫌通過自身行為妨害企業協作辦公市場領域中“有效的與不受扭曲的競爭”。
在世界各法域的反壟斷法中，濫用市場支配地位壟斷行為的構成要件均不包含“顯著性影響”要件，也就是說，一旦企業實施濫用市場支配地位的行為，無論其危害程度如何，該行為均應構成壟斷行為。此外，我國《反壟斷法》僅設置關于壟斷協議的豁免條款（《反壟斷法》第15條），并未設置關于濫用市場支配地位壟斷行為的豁免條款。在執法與司法實踐中，公共權力機關只是從社會公共利益角度制定了關于濫用市場支配地位壟斷行為的若干豁免標準。由前述可知，在《反壟斷法》框架下，具有市場支配地位的企業的經營自由權受到更加嚴格的限制，其實施的濫用市場支配地位壟斷行為受到法律的直接性否定。
近年以來，關于在網絡領域如何認定一家企業市場支配地位的問題，一直爭議頗大。由于網絡技術更新迭代迅速，在網絡相關市場競爭中企業優勝劣汰趨勢明顯，因而企業在網絡領域中取得的市場優勢似乎是不穩定的，所以有種觀點認為，在網絡領域反壟斷執法機關不應輕易認定企業的市場支配地位，而是應當采用謹慎與嚴苛的認定標準。在一個網絡相關市場處于“戰國爭雄”的初始階段時，前述觀點具有一定程度的合理性。但是當一家互聯網大型平臺企業在一個網絡相關市場已經居于主導地位，而競爭對手明顯處于弱勢的情形下，這家企業可能利用多邊市場優勢傳導效應、規模經濟效應與用戶鎖定效應進一步鞏固與強化自身在相關市場地位，從而形成強者愈強、弱者愈弱的馬太效應，最終導致市場競爭機制的僵化與弱化。因此，在處于“后戰國時代”的若干網絡相關市場上，反壟斷執法機關有必要對企業市場支配地位的認定采取寬松裁量標準。尤其應當注意的是，關于濫用型壟斷行為的法條設計，我國《反壟斷法》采取“單一型”立法例，也就是說，我國《反壟斷法》只禁止濫用市場支配地位壟斷行為；而《德國反對限制競爭法》（GWB）采用“雙元型”立法例，《德國反對限制競爭法》（GWB）第19與20條分別屬于禁止經營者“濫用市場力量行為”的強化與弱化形式的法條。其中，《德國反對限制競爭法》（GWB）第19條與我國《反壟斷法》第17條類似，它構成禁止濫用市場力量行為的強化形式（濫用市場支配地位行為）的法條，而《德國反對限制競爭法》（GWB）第20條屬于禁止濫用市場力量行為的弱化形式（濫用相對優勢地位行為）的法條。
由于《德國反對限制競爭法》（GWB）采用“雙元型”立法例，因而反壟斷執法機關可以全面規制網絡領域具有市場優勢力量的企業的反競爭行為，維護網絡領域相關市場競爭態勢，而無須由于涉事企業有無市場支配地位的爭議而擱置或忽視對相關企業的反壟斷處罰。有鑒于此，我國反壟斷執法機關在依法自由裁量空間內，應當采取寬泛的企業市場支配地位認定標準，這樣才可以彌補我國《反壟斷法》“單一型”立法例的不足，以避免掛一漏萬，防止由于企業市場支配地位認定標準的技術性爭議而放任大型平臺企業實施排擠、限制競爭對手的濫用型壟斷行為。
四、厘清受侵害企業的法律救濟路徑
總體而言，法律視野下騰訊微信封禁飛書行為具有多元違法屬性，它涉嫌構成由《反壟斷法》（第17條及第14條）《反不正競爭法》（第12條）《電子商務法》（第35條）競合規制的違法行為。因此受到此類反競爭行為侵害的企業一方面可以向執法機關舉報涉事企業的反競爭行為，另一方面亦可通過提起民事訴訟的方式捍衛自身權益。
作為競爭法兩項分支的《反壟斷法》與《反不正競爭法》的執法層級并不相同，前者的執法層級為省級以上機關，而后者的執法層級為縣級以上機關。由于《反壟斷法》執法層級與執法權威性更高，而且該法律所厘定的壟斷行為主體的行政法律責任較重，因而相較于反不正當競爭執法，反壟斷執法對于違法經營者具有更強的法律威懾效力；基于此，如果一家企業受到互聯網大型平臺企業的反競爭行為侵害，而該侵害行為又兼具壟斷行為與不正當競爭行為屬性，那么受到反競爭行為侵害的企業在向執法機關舉報時應當首選《反壟斷法》作為法律依據。
不過，相較于反不正當競爭司法調查，反壟斷司法調查內容更加復雜，并且其調查期限非常冗長，甚至可能無果而終，因此如果經濟實力較弱的中小企業受到互聯網大型平臺企業的反競爭行為侵害，而該侵害行為又兼具壟斷行為與不正當競爭行為屬性，那么中小企業從訴訟效率與訴訟成本角度考慮，亦可在起訴維權時將《反不正當競爭法》作為首選法律依據。舉例而言，假設一家大型互聯網平臺企業甲公司為了推銷自身生產的網絡產品，利用技術優勢無端屏蔽作為競爭對手的一家小型企業乙公司的網絡產品。在此前提下，如果乙公司依據《反壟斷法》起訴甲公司，則它不僅必須舉證甲公司在需要精細界定的網絡領域相關市場具有支配地位，并且必須進一步舉證甲公司的屏蔽行為構成“濫用”支配地位的行為，因而乙公司的訴訟舉證責任較重，訴訟后果的不確定性較大；而如果乙公司依據《反不正當競爭法》起訴甲公司，則僅需舉證甲公司屏蔽行為系“不正當的”競爭行為；在司法實踐中，違反任何相關法律或商業道德的競爭行為均可能被認定為具有“不正當性”，因而乙公司的訴訟舉證責任較輕，勝訴的可能性較大。
在網絡領域反競爭行為規制問題上，《電子商務法》《網絡安全法》相關法條均屬于倡導性與宣示性法條，此類法條的文本內容本身比較寬泛與模糊，而執法機關尚未設定具有精準性與實操性的法條施行標準。因此，受到反競爭行為侵害的企業利用《電子商務法》《網絡安全法》維權存在一定舉證難度。總體來說，受侵害企業可在將《反壟斷法》或《反不正競爭法》作為主導性維權依據的前提下，同時將《電子商務法》《網絡安全法》作為輔助性與候補性維權依據。
作者簡介：翟巍，華東政法大學競爭法研究中心執行主任，華東政法大學經濟法學院副教授，碩士生導師，上海商學院商務部國際商務官員研修基地（上海）客座教授，漢盛律師事務所兼職律師（反壟斷法業務、反不正當競爭法業務、德語區國家法律業務），上海“消費維權法律專家服務團”團員，華東政法大學經濟法方向博士后，上海法學會競爭法研究會理事，德國美因茨大學法學博士（反壟斷法方向），德國美因茨大學法學碩士（民法與公法方向），波蘭克拉科夫雅蓋隆大學法學碩士（經濟法律方向），華東政法學院法學碩士（民商法方向）。
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