[ 張學偉律師 ]——(2019-10-26) / 已閱6399次
從刑法視角，淺談高利貸行為應否犯罪化
摘要：高利貸一詞包含暴力催收手段為依托的高利貸和非暴力催收的職業化高利貸，以及未超過利率紅線的普通民間高息借貸。對高利貸應否應否犯罪化，應建立在對不同類型的高利貸進行準確區分的基礎上，從能切實預防犯罪的角度及犯罪的本質特征出發，來確定應對何種高利貸作犯罪化處理。
關鍵詞：民間高利貸 暴力催收 非法經營罪 犯罪化
關于應否將高利貸行為犯罪化，可以說已爭議已久。尤其是在不少高利貸從業者以采取暴力催收手段引發的惡性案件快速增長的背景下，要求對其入罪化的呼聲日益高漲。筆者以為，對此問題的理性分析，首先應將與高利貸相關的一些基礎問題進行梳理和厘清。
一、何謂高利貸
從網絡上可以查找到的解釋來看，高利貸（Loan shark）是指索取特別高額利息的民間貸款，通常將借貸的利率只要超過或者變相超過同期銀行貸款利率的4倍，或者年利率超過36%的（所謂的月息三分），即認定為高利貸。關于前者的規范性文件依據有《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》（1991年8月13）第6條、《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（2002年1月31日）第2條；后者的規范性文件依據主要是《最高人民法院關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》（1952年11月27日）、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）第26條。上述規范性文件均是以超過一定利率標準來界定高利貸的。將年利率超過36%（俗稱三分利）的民間借貸認定為高利貸，是實務中的主流觀點。
二、對高利貸的劃分及官方對高利貸態度的演變
高利貸在我國由來已久。為便于分析，筆者將高利貸分為純粹以謀取高息為目的、無暴力手段催收為依托的高利貸和伴隨著暴力催收等違法行為的高利貸兩大類。官方對于高利貸的態度，以往主要體現為如下規范性文件：1998年7月13日國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院〔1998〕第247號令）、2002年1月31日中國人民銀行頒布的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、2012年2月26日《最高人民法院關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》（[2012]刑他字第136號），以及2015年8月6日《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）。從上述規范性文件及司法解釋中，可以看出在當時的司法層面上，并未將民間高利貸作犯罪化處理。特殊情形是刑法第175條規定的以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，方以高利轉貸罪加以刑事處罰。然而，該罪名與本文所說的純粹以自有資金放貸的高利貸并非同一概念。
但隨著以暴力手段催收為依托的高利貸引發的惡性刑事案件劇增，由此所致的社會問題愈發嚴重。據筆者從網絡上檢索到的資料來看，早在2010年，上海、南京司法機關即曾以非法經營罪追究過個別以暴力催收為手段的高利貸從業者。2017年10月25日，上海市高院、上海市人民檢察院、上海市公安局又率先出臺了地方司法文件《關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》，對伴隨著暴力催收等違法行為的“套路貸”犯罪進行全鏈條全方位打擊。而“套路貸”一詞并非刑法用語，其實質仍是一種高利貸。自2018年1月開始的掃黑除惡專項斗爭背景下，2018年3月18日，浙江省高院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳隨之發布了《關于辦理“套路貸”刑事案件的指導意見》，也將以暴力催收的“套路貸”作犯罪化處理，后于2019年7月24日再次發布《關于辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要》（浙高法〔2019〕117號）。但直至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部才頒布了《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（法發〔2019〕11號）（以下簡稱“套路貸意見”），并于2019年7月23日兩高兩部又聯合發布了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸意見”）。在“套路貸意見”中規定，僅將其中“未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現為以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰。”而對于在實施“套路貸”過程中采取的敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等手段行為，則“應當根據具體案件事實，區分不同情況，依照刑法及有關司法解釋的規定數罪并罰或者擇一重處。”在兩高兩部“套路貸”意見發布后，地方高院等部門關于嚴懲“套路貸”的司法文件密集出臺。
從“套路貸意見”使用的措辭來看，其對民間高利貸入罪化持有十分謹慎的態度，打擊范圍相對較小。但短短數月后頒布的“非法放貸意見”則顯著降低了高利貸入罪的門檻，同時明確規定要依法懲治非法放貸犯罪活動。在法律適用上，是以刑法225條第（四）項的兜底條款進行認定。根據該司法文件的規定，若以公式概括高利貸入罪的條件，則為：非法職業放貸+高利貸+情節嚴重=非法經營罪。和之前一邊倒的詐騙罪相較而言，在罪名方面也發生了明顯變化。從這些效力層級較高的司法文件的連續出臺，可以預測極有可能在不久的將來，立法機關會以刑法修正案的形式在法律層面上正式將高利貸入罪化。
三、關于高利貸應否犯罪化的粗淺分析
關于應否將民間高利貸行為入罪化，刑法學界觀點不一，爭議激烈。支持者的觀點多為高利貸的高額利潤極易誘發犯罪行為，且高利貸從業者常采用的暴力催收等手段行為確實具有嚴重的社會危害性，民眾對此也深惡痛絕。故從預防犯罪的角度而言，應將高利貸入罪化。反對者認為，應予刑事處罰的是伴隨高利貸的暴力手段行為，而非高利貸本身。不包含暴力催收行為的單純的高利貸，因不具有多大的社會危害性，且有利于盤活民間閑余資金，有助于緩解中小企業融資難的困境。因此，并無將不包含暴力催收的高利貸犯罪化的必要。從“非法放貸意見”頒布前的司法實踐角度看，追究刑事責任的亦多為采取暴力催收的高利貸從業者。
筆者以為，高利貸之所以被民眾詬病，并引起刑法學界對是否將其犯罪化的激烈爭議，多非因其利率畸高，而是基于愈演愈烈的暴力催收已嚴重侵犯了借款者及其親友的生命、健康安全，并致使社會秩序嚴重混亂。不可否認，不加控制的高利貸的確極易誘發各種衍生犯罪，比如詐騙罪、非法拘禁罪、強迫交易罪、綁架罪、故意傷害罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，甚至是故意殺人罪等等。但是否據此就可不加區分，將高利貸全部作犯罪化處理？筆者認為，以偏概全的簡單做法顯然不可取。不僅會不當擴大了打擊面，也會浪費寶貴的司法資源。
刑法學界通說認為，犯罪的本質特征是其嚴重的社會危害性。對于高利貸是否應全部作犯罪化處理，也應從犯罪的這一本質特征出發加以客觀考量。高利貸之所以極易誘發各種衍生犯罪行為，就在于受其畸高的利潤所驅使，可稱之為“萬惡之源”。從《最高人民法院關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》司法解釋所持對高利貸不宜以非法經營罪處罰的觀點，到“套路貸意見”側重于嚴懲以詐騙手段，并伴隨暴力催收的高利貸，再到“非法放貸意見”的規定可以看出，鑒于這種畸高的利潤具有誘發多種犯罪的高度危險性，在司法層面上已轉為加大了對源頭的治理力度。此種做法類似于醉駕入刑。
根據刑法第225條之規定，構成非法經營罪的前提條件是要“違反國家規定”。即能否將高利貸認定為非法經營罪，首先要看其是否違反了國家規定。而國務院于1998年7月13日頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中，明確規定“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。”從其用語上分析，似乎包含了全部高利貸行為。但從民眾的一般認知和社會通常觀念角度分析，應將非職業化、不含以暴力催收手段為依托的普通民間高息借貸行為排除在外。也即，對于這種類型的高利貸，連行政違法也談不上，更遑論追究刑事責任了。而職業化高利貸與此有著本質的區別，也不應將二者混同對待。因為后者不僅違反了國家有關從事發放貸款業務的特別許可制度，也是容易誘發各種衍生犯罪的根源所在。雖然目前我國現行刑法中并未設專門條款將后者犯罪化，但依據刑法第225條第（四）項的規定，以非法經營罪追究后者的刑事責任，并不存在法律上的障礙，亦不違反罪刑法定原則。
也有刑法學者認為，對非以暴力催收為依托的高利貸不宜作為犯罪處理。從理論上說，如果高利貸從業者能堅持雙方自愿，放貸者能敢于自擔所放錢款不能收回的風險，并杜絕采取違法手段催款，則因其不具有嚴重的社會危害性，自然無需對其作犯罪化處理。然而，理想很豐滿，現實頗骨感。在畸高利潤的驅使下，由此衍生的各種惡性犯罪層出不窮，已發展成了具有明顯手術指征，不得不予以切除的社會毒瘤。
綜上所述，筆者以為，從預防犯罪的角度來說，有必要像醉駕入刑一樣，明確將違反國家規定、超過利率紅線、情節嚴重的職業化高利貸犯罪化。同時，建議立法機關能在刑法中設專門條款，并在充分考量類罪量刑均衡的基礎上，對是否包含以暴力催收為依托的高利貸進行區別對待，配置以輕重相宜的法定刑。需要注意的是，此處所指的“情節嚴重”，應避免唯數額論的偏頗做法。
（作者：江蘇金華星律師事務所 張學偉律師）
