[ 陳召利 ]——(2019-3-6) / 已閱23144次
最高法民一庭沖突觀點|中標通知書發出后，建設工程施工合同是否成立？
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務所合伙人
一、問題之提出
《合同法》第三十二條規定，“ 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”
《招標投標法》第四十五條規定，“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”
第四十六條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”
司法實踐中爭議較大的是，招標人向中標人發出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務，建設工程施工合同是否成立？違約方是承擔締約過失責任還是違約責任？
二、最高法征求意見稿的兩種意見
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第一條關于中標通知書的性質列明了兩種截然不同的意見：
觀點一：招標人向中標人發出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。
觀點二：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。也是就是說，中標通知書就是招標人發出的承諾，中標通知書在合理的時間內到達中標人時，招標人的承諾即生效，建設工程施工合同成立。
三、最高法正式稿的缺失與最高法民一庭的沖突觀點
令人遺憾的是，2018年10月29日最高人民法院審判委員會第1751次會議通過并自2019年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（二）》）對中標通知書的性質認定卻付之闕如，爭議似乎會繼續發生。
值得注意的是，為了讓廣大法律工作者準確理解《建設工程施工合同司法解釋（二）》，最高人民法院民事審判第一庭專門編著《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書，在法律實務界具有較高的權威性。但是，該書在第一條和第十條的【條文理解】部分有關中標通知書性質的觀點完全相反，令人無所適從。
1. 第一條的【條文理解】中的觀點：中標通知書發出后，建設工程施工合同尚未成立。
結合《合同法》與《招標投標法》的規定，《招標投標法》第46條第1款中的“書面合同”應當是指《合同法》第32條規定的合同書。也就是說，《招標投標法》第46條第1款規定的“書面合同”系合同書的一種。
基于上述分析，招標人發出中標通知書后，一方不與對方簽訂合同的，應當依法承擔相應的法律責任，包括兩方面：
一是《招標投標法》第59條規定的責任。該條規定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”
二是民事責任。《招標投標法》未作規定。招標人發出中標通知書后，一方不與對方訂立書面合同的，不承擔建設工程施工合同或者政府采購合同的責任，此時合同尚未成立。此時招標投標程序的當事人承擔的法律責任應當是締約過失責任。當然，似乎也可以理解為，招標人預中標人在中標通知書發出后，雙方存在預約關系。如果一方不與對方簽訂書面合同，承擔違反預約的違約責任。無論如何解釋，具體責任內容包括：如果招標人發出中標通知書后不與中標人簽訂合同，應當退還投標保證金及投標人的其他實際損失；如果中標人不與招標人簽訂合同的，應當承擔招標人重新招標所遭受的實際損失的責任；如果雙方對中標通知書發出后，一方不與對方簽訂書面合同的責任有約定，按照約定依法處理。
——最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第41-44頁。
2. 第十條的【條文理解】中的觀點：中標通知書發出后，建設工程施工合同即成立。
我們傾向于認為，招標人發出中標通知書后，即產生在招標人、中標人之間成立書面合同的效力。理由在于：（1）招標投標過程符合我國《合同法》關于通過要約、承諾方式成立合同的基本理論；（2）合同未成立說、合同成立未生效說都有其自身缺陷，合同未成立說的缺陷自不待言，合同成立未生效說將招標投標過程視為效力待定的合同，沒有法律依據；（3）招標投標過程究竟是成立本約合同還是預約合同是目前最具爭議的問題。預約合同理論確實可以在很大程度上解決《招標投標法》第46條給理論和實踐中造成的困惑，但其代價是將當事人之間通過嚴肅的招投標程序訂立合同的行為解釋為約定訂立合同的合同，從而導致招投標程序給予當事人的約束力大為下降。按照預約合同理論，在預約合同具備本約合同主要條款時，一方不履行訂立合同義務的，另一方可以訴請強制執行，也即當事人必須先通過訴訟確認雙方成立本約合同，然后才能根據本約合同要求對方進一步履行本約的合同義務。這種復雜的法律結構無疑使得當事人之間的交易成本大為增加，也極大地增加了當事人之間的交易風險。其后果將導致任何一方當事人均可以在中標通知書發出后拒絕訂約，其后果最多是構成預約合同的違約，而非本約合同的違約，這絕非《招標投標法》的立法原意。……中標通知書發出后，確定當事人權利義務依據的應當是招標文件、投標文件以及中標通知書，這些文件即構成當事人之間的書面合同，而《招標投標法》第46條規定的書面合同只是對招投標文件以及中標通知書的進一步確認、明確和規范化。……至于《招標投標法》第46條的規定則屬于管理性、倡導行規定，對合同成立并無影響，招標人、中標人未按規定執行的，相關部門可以給予行政處罰，當事人一方亦可根據合同約定行使權利進行救濟。
——最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第231-239頁。
四、結語
該書在第一條和第十條的【條文理解】部分有關中標通知書的性質的不同觀點，無疑表明最高人民法院民一庭尚未形成統一的傾向性意見，爭議仍會繼續發生。
相比較而言，我更傾向于觀點一“中標通知書發出后，建設工程施工合同尚未成立”。理由如下：
觀點二“中標通知書發出后，建設工程施工合同即成立”過于機械適用《合同法》關于要約、承諾的規定，而忽視了《合同法》第33條的規定。既然合同已經成立，卻還需要另行簽訂書面合同，無疑給人畫蛇添足之感，邏輯上難以自圓其說。
《合同法》第三十三條規定，“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。” 《招標投標法》第46條規定的書面合同屬于《合同法》第33條規定的“確認書”，招標人與中標人通過招標投標方式訂立合同的，中標通知書均明確要求簽訂施工承包合同（即確認書），簽訂施工承包合同時合同才成立。
【作者簡介】
陳召利，東南大學法學碩士，江蘇云崖律師事務所合伙人、黨支部書記，2017年、2018年均被無錫市律師協會評為無錫市優秀專業律師（公司法類），2017年被江蘇省律師協會授予江蘇省優秀青年律師，被無錫市司法局、共青團無錫市委員會、無錫市律師協會授予無錫市“十佳”青年律師榮譽稱號；入選江蘇省律師協會PPP律師人才庫（2018）和江蘇省財政廳PPP專家庫（2019）。
