[ 劉京柱 ]——(2004-6-18) / 已閱22436次
由法院執行難引起的法律思考①
劉京柱
摘 要：人民法院執行難的問題由來已久，為克服這一難題，各地法院大膽創新，采取了集中清理執行、公告執行、責令被執行人申報財產、限制高消費、舉報有獎等方式、方法；法學界的專家、學者也就執行管轄、執行監督、執行權的分配、強制執行與破產宣告的轉換乃至強制執行立法等提出了完善司法執行制度、解決執行難的途徑。但由于制度規范層面上的缺失，執行實務中的一些貌似合理、合法的做法卻成效甚微，甚至悖離了司法公平正義，損害了法院的權威和有關利益相關者的合法權益。本文對法院執行難的問題進行了一些思考，以期拋磚引玉，就教于司法實務和法學理論界的諸同仁處。
關鍵詞：執行難 執行舉措 法律與事實評價 規范建議
一段時期以來，困擾人民法院審判工作的執行難問題相當突出，不僅嚴重損害當事人的合法權益，破壞社會主義法制的尊嚴，而且影響經濟發展和社會穩定。相當數量生效的判決、裁定、調解書得不到如期執行，使人們對司法公正、法律的權威產生疑慮，動搖公民通過正當的或訴訟的途徑尋求公正的信心，甚至出現人民群眾對政法機關，乃至對黨和國家的信任危機。為解決執行難的問題，司法實務界和理論界的法律工作者可以說是見仁見智，出謀劃策，人民法院集中清理執行積案行動方興未艾，公告執行、開庭執行、責令被執行人申報財產、限制高消費、舉報有獎等方式、方法紛紛出臺；法學界的專家、學者也就執行管轄、執行監督、執行權的分配、強制執行與破產宣告的轉換乃至強制執行立法等提出了完善司法執行制度、解決執行難的途徑。但毋庸置疑的是，解決執行難這一頑癥很難有一味藥能收到立竿見影的功效。
應當看到，近年來人民法院采取的各次集中清理執行積案行動，在取得一定成效的同時，也暴露出了一些值得深思的法律問題，筆者不揣淺陋，對此進行了一番思考，不當之處，請司法實務和理論界的諸同仁批評指正。
思考之一：集中清理執行（有的地方又稱之為“執行會戰”），其實質是一種急功近利的短期行為。既然是“會戰”，當然便需集中人力、物力，于是不少法院便從內部各庭科室等抽調人員加入執行積案行動中，或是把案件分配到執行庭以外的其他庭室負責執行。這樣做的結果不可避免地出現審判員、助理審判員代行執行員職權，執行業務生疏的庭室及其工作人員參與執行的情況，其執行能力與執行效果往往與專職執行員相形見絀，申請執行人的合法權益能否得到及時有效的保障頗令人懷疑。
思考之二：“中止執行”的不當擴大，影響了人民法院執行工作的公正性，程度不同地損害了人民法院的形象。有的法院為追求集中執行的效果，要求短期（如三個月）內積案執行率要達到一定比例（如80%），又規定中止執行可以算工作成績，可以作為向當事人交待的結果，于是便出現了中止執行率過高，申請執行人害怕中止執行的結果。
據筆者調查，執行人員濫用中止執行的現象比較突出，片面擴大適用《民事訴訟法》第二百三十四條第一款第（五）項“人民法院認為應當中止執行的其他情形”的規定，濫用自由裁量權，把一些不應中止執行的案件予以中止。由于這一做法未窮盡所有對申請執行人的司法救濟措施，不但往往導致損害申請人的合法權益，使申請人對通過訴訟追債喪失信心，而且還會損害法律的尊嚴，影響社會經濟穩定。例如，對被執行人有下列情形之一的作了中止執行處理：（1）所有財產均在不同銀行作了貸款抵押；（2）自行停業一年以上，人員解散，法定代表人下落不明；（3）申請人不同意接收被執行人的房地產抵償債務；（4）被執行人已達破產界限，但未申請宣告破產；（5）被執行人嚴重資不抵債，固定資產已被外地法院查封，別無其他資產可供執行；（6）因涉及企業改制、職工安置，在職職工及離退休人員上訪要求解決就業問題等等。
思考之三：“公告執行”的提法欠嚴謹，“公告執行”中的一些做法有著不容忽視的負面效應。我國民訴法所規定的執行分當事人自愿履行和強制執行，沒有公告執行這一說法。而僅在民訴法第二百二十九條第一款規定，“強制遷出房屋或者強制退出土地，由院長簽發公告，責令被執行人在指定期間履行。被執行人逾期不履行的，由執行員強制執行。”依照民訴法第二百二十條的規定，“執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。”根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第279條的規定，人民法院應當在收到申請執行書后的10日內發出執行通知，在該通知中除應責令被執行人履行法律文書確定的義務外，并應通知其承擔民事訴訟法第二百三十二條規定的遲延履行利息或者遲延履行金。最高人民法院 1998年7月8日法釋[1998]15號《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第24條規定：“人民法院決定受理執行案件后，應當在三日內向被執行人發出執行通知書，責令其在指定的期間內履行生效法律文書確定的義務，并承擔民事訴訟法第二百三十二條規定的遲延履行期間的債務利息或遲延履行金”；第26條第一款規定：“被執行人未按執行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務的，應當及時采取執行措施。”從以上規定可以看出，公告必須符合法定的條件，法院決定受理執行案件后，除強制遷出房屋或者強制退出土地必須由法院院長簽發公告，責令被執行人在指定期間履行外，公告并非執行案件的必經程序，亦非強制執行的根據和前提。在執行實踐中，主要有兩種“公告執行”做法：一是對被執行人在執行通知書指定期間內不履行生效法律文書確定的義務，又不提供無履行能力證據的才采取公告執行措施；二是在被執行人未在執行通知指定期間履行義務的情況下，又向被執行人發出通知，要求其在一個新指定的期間內履行義務或提供有無履行能力的證據，提出履行意見，如果未按該通知要求履行，則法院將在有關新聞媒體上公開暴光并限定期間履行，逾期再不履行，則將視情依法采取強制措施。上述第一種做法將公告作為一種強制執行措施，即通過公告暴被執行人的光，丟其臉面；第二種做法讓人覺著法律疲軟，毫無威懾力可言。作為代表國家行使執行權的人民法院可以一再給被執行人留面子，一味忍讓，兩個通知加暴光，在限定期限內仍不履行也僅是視情“依法”采取強制執行措施。可見，公告并非強制執行措施，而更多地是起著揭開蒙在無視法律權威和法院權力的被執行人的面紗的作用。更有的法院在新聞媒體上的公告在選擇對象上令人質疑，筆者就曾接觸過一位人大代表，他曾直言，法律面前人人平等是社會主義法制的一項基本原則，法律不能因人而異，應加大對有一定履行能力卻拒不履行，或是搬出有關領導來說情、抵制法院依法執行的國有企業的執行力度，國有企業欠集體企業、公民個人的錢也應依法及時給付。但令人遺憾的是，有的法院所選擇的公告執行對象很少有國有企業，更甭說在執行法院所在地有重要影響的大中型企業了。這一做法正應了一名俗語“老太太吃柿子光揀軟的捏”，也有的戲稱為“殺雞給猴看”，但所謂的猴們早已熟視無睹、麻木不仁了，你公開暴光它尚且不怕，更何況敲山震虎呢？
思考之四：強制性破產制度的闕如，既不利于執行效率的提高，又難以滿足充分實現執行分配公正的需要。我國現行破產制度未實行破產職權主義，人民法院在民事訴訟程序或民事執行程序中，即使查明債務人不能清償債務，也不能依職權宣告債務人破產。在人民法院的執行中，查明被執行人不能清償債務是司空見慣的事，但由于債務人及其債權人未向法院申請宣告企業破產，法院又不能依職權宣告債務人破產，只好暫緩或中止執行，使資源不能得到及時優化配置，甚至造成國有資產的流失。這對有多名債權人申請執行同一被執行人（法人）的案件尤其如此，原因在于被執行人經營不善、瀕于或已經歇業，債務沉重，多數陷入資不抵債的境地，被執行人的財產在清償了前一位或幾位申請人后，對其他案件往往便無財產可供執行，而絕大多數債權人又寧愿讓債權站在賬上也不愿主動申請債務人破產，對此執行法院往往以中止執行方式處理。實際上，這種處理方式是不能從根本上解決問題的，中止執行意味著被執行人將來還有清償債務的可能，打個比方，中止執行的對象只是個“病人”，而名存實亡的企業是個“死人”，“病人”和“死人”之間的區別不言自明。對名存實亡企業欠債的執行，如僅以中止執行的方式處理，不僅沒能從根本上解決案件的執行問題，而且，勢必造成該企業債務與日俱增，使與其有正常交易業務的主體所受損害逐漸增大，甚至可能被當事人利用進行招搖撞騙，造成社會危害，影響社會經濟秩序的穩定。只有對名存實亡的企業宣告其“死亡”，才能使所有的執行案件同時都得到公平、合理的解決，提高執行的效率，并且有效地維護整個社會經濟生活的健康發展。在司法執行中建立強制性破產制度，對不能清償多起債務的被執行人（法人）宣告破產，有利于提高執行效率，也是充分實現執行分配公正的需要。②
思考之五：執行根據上的先天不足往往成為執行不力、執行難的一個重要原因。依照最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條規定，人民法院執行機構負責執行的生效法律文書中屬于法院自行制作的有民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書。對這些生效法律文書由于是法院自身所出，故當事人申請執行或法院內部移交執行時無需再行審查，而對法定由人民法院負責執行的仲裁裁決和調解書、公證債權文書、行政處罰決定、行政處理決定、外國法院作出的判決、裁定、國外仲裁機構作出的仲裁裁決，人民法院在執行立案時都須對其合法性或效力進行審查、確認。在執行機構執行本院生效法律文書過程中，案外人對執行標的提出異議的，依照民事訴訟法第二百零八條的規定，執行員應當按照法定程序進行審查，理由不成立的予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。最高法院關于適用民訴法若干問題的意見第258條規定，執行員在執行本院的判決、裁定和調解書時，發現確有錯誤的，應當提出書面意見，報請院長審查處理。在執行上級法院的判決、裁定和調解書時，發現確有錯誤的，可提出書面意見，經院長批準，函請上級人民法院審查處理。然而司法執行實踐中，通過這一程序糾正錯誤判決、裁定和調解書的幾近鳳毛麟角。對那些案件當事人及案外人未對生效法律文書提出異議的，執行人員即使發現執行根據錯誤，但出于“同行相憐”、不愿得罪人、多一事不如少一事等原因，寧可將錯就錯“死馬當活馬醫”，也不愿費力不討好去追求司法正義。這種執行根據上的先天不足往往成為執行不力、執行難的一個重要原因。
思考之六：近年來，地方保護主義干擾司法的問題屢見報端，也已成為法院執行難的一個重要原因。1998年，我國南方的兩家報紙登載了有關“法院喊冤”的文章，大意是說，法院對來自當事人執行“打白條”的責難備感冤屈，認為之所以造成法院執行難的一個重要因素就是來自地方黨政部門的干預，法院不能獨立公正司法。在有的地方，外地法院去采取查封、凍結、扣押、劃撥、拘留等措施時，需要當地法院和公安部門的允許；有的則要求當地法院制發文件，對某些企業給予特殊保護，比如不允許起訴、判決后不準執行等等。這些做法不但破壞了社會主義法制的統一，損害了法律的權威和人民法院的尊嚴，而且對受“保護”的企業和地方利益來言無疑是飲鴆止渴，因為在社會主義統一大市場條件下，任何地方、任何企業都不可能閉關自守，靠坑蒙拐騙、地方保護主義的保護傘就能長盛不衰、立于不敗之地的。“欠債還錢，天經地義”，企圖借助法外特權牟取非法利益、侵害他人合法權益是一種鼠目寸光的行徑，也是極其有害的。有人提出改革司法機關地方黨政領導的體制，建議黨對司法工作的領導，通過黨中央對最高司法機關黨組的領導和上級司法機關黨組對下級司法機關黨組的領導來實現，就像軍隊系統那樣。③這對擯除地方保護主義，實現司法獨立、公正辦案是一種催化劑，應該是利大于弊的。
思考之七：拒不執行判決、裁定罪的調整對象及追究程序的欠具體明確，造成部分執行案件申請執行人的合法權益難以及時充分、有效地實現。拒不執行判決、裁定罪在司法實踐中存有不少爭議，經人民法院主持達成的調解協議書生效后，能否成為本罪的對象？同樣作為執行根據的支付令、仲裁書和調解書、追償債權、物品的公證債權文書等生效法律文書，能否成為本罪的對象？拒不執行判決、裁定罪由公安機關立案偵查④，人民法院認為拒不執行判決、裁定的行為已構成犯罪的，應當將案件依法移送行為發生地的公安機關立案查處。⑤這是不是先定后審？既然受理執行的法院認為拒不執行判決、裁定的行為已構成犯罪了，又規定法院應當將案件移送行為發生地的公安機關進行立案查處，公安機關是依據法院的意見直接提請當地檢察院提起公訴呢，還是等立案偵查完畢認為應提請檢察院公訴？立法都不明確。如果接受移送的公安機關認為尚不構成該罪，又當如何處理？這會不會又造成法律上的執行難？關于該罪的調整對象，在刑法修訂以前理論和司法界似乎爭議還不大，多認為既包括判決、裁定，也包括調解書，支付令；而刑法修訂后，則有的認為從立法精神和司法實踐需要上來考慮，生效調解書也能成為本罪的對象，因為按照我國民事訴訟法的規定，調解書送達當事人，即具有與生效判決、裁定同等的效力，由人民法院負責執行。拒不執行刑事自訴案件、民事案件、商事案件等訴訟中由法院主持并已生效的調解書的，也可以本罪論處⑥；有的則認為，最高法院已在《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條作了明確規定，刑法第三百一十三條規定的“人民法院的判決、裁定”，是指人民法院作出的，具有執行內容并已經發生法律效力的判決、裁定，并沒有擴大解釋到作為執行根據的其他生效法律文書，立法機關對此尚無具體明文規定，但從法的嚴肅性、權威性而言，對該罪不應作擴大解釋，即使需作擴大解釋，對這種立法意義上的解釋，也應由立法機關來行使，而不應由最高司法機關行使；還有的司法人員認為，為滿足司法實踐需要，有必要將所有由人民法院執行的生效法律文書都作為本罪調整的對象，否則，若只局限于判決、裁定，容易造成法律漏洞，讓有能力執行卻拒不執行者鉆了法律空子。另外，對拒不執行判決、裁定罪由行為發生地（事實上多數為被執行人所在地）的公安機關立案查處，會不會又因地方和部門保護主義而導致執行難？如果法院執行人員被圍攻、毆打，向被執行人所在地的公安機關寫出情況證明，公安機關是直接作為查處的根據呢，還是仍需進一步調查辨認真偽?法官在其中究竟該扮演什么角色,會不會因此而陷入欲拔不能的尷尬境地?若公安機關不認真依法履行職責,互相推諉,申請執行人要想實現自己的合法權益豈非遙遙無期了嗎?
思考之八：強制執行立法，貴在制度創新。當前，人民法院在執行工作主要依據我國民事訴訟法和最高人民法院的有關司法解釋，但由于民事訴訟法的某些基本原則和制度并不適用于執行程序，例如，民事訴訟強調調解原則，執行程序中不能調解；民事訴訟強調雙方當事人地位平等，強制執行則應強調保護債權人，強制債務人履行義務等等。只有通過單獨立法，強制執行的特有原則才能得以體現。盡管最高人民法院的司法解釋可以彌補現行立法的不足，體現強制執行的特點，將執行程序具體化，但最高法院畢竟不是立法機關，其司法解釋也不具有普遍的約束力，更何況有些司法解釋或者超出了授權的范圍，或者偏離了立法原意⑦最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》所規定的一些制度，雖說是人民法院執行工作經驗的總結和比較成熟的做法，但畢竟不是立法機關經過立法程序制定，不可避免地存在一些瑕疵和疏漏之處,造成執行實踐中的混亂。例如,對參與分配的規定,被執行人為公民或其他組織,其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結,無其他財產可供執行或其他財產不足以清償全部債務的,在被執行人的財產被執行完畢前,對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配。對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權；被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照上述規定對各債權人的債權按比例清償。應該說，最高法院的這些規定其初衷是好的，目的是使被執行人有限的財產在多個債權人間得到公平合理的清償，但參與分配制度操作起來比較復雜，其運用有較嚴格的條件：申請參與分配的債權人應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據，由該執行法院將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況。在司法實踐中，不好操作的地方主要有以下三點：一是主持分配的法院確定難，也即哪個法院首先查封、扣押、凍結不好確定；二是首先查封、扣押、凍結的法院并無義務向財產所有人（多數即為被執行人）的所有債權人聲明已采取了這些保全措施，作為申請參與分配的人難以知悉該情況，往往錯失參與分配機會；三是申請參與分配人享有的優先權、擔保物權往往被首先查封、扣押、凍結的法院所否定，從而使參與分配制度流于形式；甚至也不排除有的法院搞地方保護主義,采取假查封、扣押、凍結措施，抵制外地法院的主持參與分配權。總之，筆者在此無意批駁最高法院的司法解釋，只是認為要想解決執行難、執行亂的問題，必須加大強制執行立法力度，并應首重于強制執行的制度創新，以可操作性的制度來規范執行，以保障當事人公平、合理受償。例如，在司法執行中建立強制性破產制度，實行破產申請主義與破產職權主義相結合；建立被執行人（指自然人）易服勞役制度、外出報告制度和收入申報制度；建立人民檢察院對執行工作的監督制度等等。
注釋：
①本文寫作于1998年，全文原載于《東方訊報》1998年12月10日、17日等，本次登載略有改動。
②林祖彭、李浩《建議在司法執行中建立強制性破產制度》載《政治與法律》1998年第5期第8—9頁
③侯國云、盧爾平 《市場經濟條件下執行難的危害、原因與對策》 載《政法論壇》1996年第1期第81頁
④1998年1月19日最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第4條第三款
⑤最高人民法院法釋[1998]6號《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第一款
⑥最高法院副院長劉家琛主編《新刑法條文釋義》，人民法院出版社，1997年5月第1版第1371頁
⑦王玧《司法解釋的制定、適用及其改革之思考》，載《人民司法》1998年第5期
