[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已閱25996次
（十四）周某醫(yī)師退休后行醫(yī)出醫(yī)療事故案
被告人：周某，退體醫(yī)師。
1948年被告人周某畢業(yè)于上海醫(yī)學院（現(xiàn)為第二軍醫(yī)大學），1949年年初至1950年9月在老家湖南省某市開辦診所，1950年至1953年在湖南省防疫大隊從事醫(yī)療工作，1953年9月獲中央人民政府衛(wèi)生部頒發(fā)的醫(yī)師證書，1953年至1968年在湖南省結(jié)核病防治所當醫(yī)師，1969年至1979年在湖南省某縣人民醫(yī)院當醫(yī)師，1979年在某縣人民醫(yī)院退休后居住在長沙市大古道巷。1987年至1993年，經(jīng)衛(wèi)生部門許可頒發(fā)行醫(yī)執(zhí)照自辦診所行醫(yī)。1993年因房屋拆遷及年老原因向長沙市社會醫(yī)療管理委員會申請個體診所停業(yè)，并上交了行醫(yī)執(zhí)照。1998年10月，長沙市天心區(qū)某居委會出面請周某為居委會開辦醫(yī)療室，并購進了一批常用藥品，因未獲天心區(qū)衛(wèi)生局同意，1998年底醫(yī)務室停辦。1998年年底以后，被告人周某在家里為街道居民看病（病人主要以老人為主），不收掛號費，只收取藥品費用（自帶藥品，針劑者不收費）。2000年3月1日7時許，王某（女，65歲）因咳嗽多日，自帶青霉素針劑來到周某家里。周某為王某做完皮試后，按操作規(guī)程為王某注射了自帶的一支80萬單位的青霉素針劑。十幾分鐘后，周某發(fā)現(xiàn)王某有青霉素過敏反應特征，立即為王某注射了10毫克地塞米松針劑（抗過敏用），見情況沒有好轉(zhuǎn)，又為王某注射了一支鹽酸腎上腺素針劑（升血壓，抗休克用），并立即叫鄰居李某某通知王某的大女兒楊甲來到周某家，楊甲立即撥打110、120。9時15分，王某被送到湖南省人民醫(yī)院搶救。9時32分，王某因呼吸循環(huán)衰竭而死亡。法醫(yī)鑒定：王某系因注射青霉素引起過敏休克而急性死亡。
分歧意見：一種觀點認為周某犯非法行醫(yī)罪，造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金，判處其有期徒刑十年，并處罰金一千元；另一種觀點認為周某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，改判有期徒刑三年，并處罰金一千元。
作者觀點：雖然立法規(guī)定的是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，但這并不意味著只要具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格就不能成為非法行醫(yī)罪的主體，如果執(zhí)業(yè)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格與從事的醫(yī)療活動范圍不相一致，即行為人并不具有從事相應醫(yī)療活動的執(zhí)業(yè)資格，則也可以成為非法行醫(yī)罪的主體。具體包括如下三個方面的情況：一是在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構(gòu)中行醫(yī)的人員，擅自從事個體行醫(yī)的，因不具備個體行醫(yī)醫(yī)生的執(zhí)業(yè)資格，而可以構(gòu)成本罪的主體；二是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，超出執(zhí)業(yè)類別或者范圍行醫(yī)，如從事預防、保健的醫(yī)師進行醫(yī)療執(zhí)業(yè)，從事內(nèi)科的醫(yī)師進行外科診療，可以構(gòu)成本罪的主體；三是已經(jīng)獲得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構(gòu)中從事醫(yī)療業(yè)務，因不具備行醫(yī)條件，也可以構(gòu)成本罪的主體。
周某在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下擅自行醫(yī)，構(gòu)成非法行醫(yī)；雖然周某在為被害人王某注射青霉素針劑后，均沒有違反醫(yī)療操作規(guī)程，但被害人畢竟是因其注射青霉素過敏而死亡，雖無責任過失，但存在技術過失。因此，被告人周某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下非法行醫(yī)，且造成他人死亡的后果，其行為符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成特征，應該以該罪追究其刑事責任。
然而，周某在為被害人王某注射霉素針劑后，畢竟沒有違反醫(yī)療操作規(guī)程，王某是因注射了青霉素過敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，即本案中王某的死亡僅屬技術過失，并非應由周某負全部責任，甚至不應由周某承擔主要責任；他在本案中所負的刑事責任應是無證行醫(yī)與技術過失相結(jié)合導致就診人死亡而應承擔的刑事責任，這個責任是一個相對較小的責任，因為若是有證行醫(yī)與技術過失相結(jié)合導致就診人死亡，則無須承擔刑事責任。綜合考慮本案的具體情節(jié)及社會危害性，根據(jù)刑法關于罪責刑相適應原則等的規(guī)定，一審法院以周某犯非法行醫(yī)罪及“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”的立法規(guī)定，判處其有期徒刑十年，并處罰金1000元，顯然過重；二審法院以周某犯非法行醫(yī)罪及“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的立法規(guī)定，改判其有期徒刑2年緩刑三年，并處罰金1000元，應是相對合理的。
評述：非法行醫(yī)罪的司法解釋已經(jīng)出來了，明確了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，就是那四種類型。顯然，這四種類型中，并沒有原作者在“析法說理”中闡述的三種情形：即取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自個體行醫(yī)的，超出執(zhí)業(yè)類別或者范圍行醫(yī)的，在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構(gòu)中從事醫(yī)療業(yè)務的。其實，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，就是指字面含義。只要是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，執(zhí)業(yè)資格證書尚未被吊銷，就不屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，就不成立非醫(yī)師行醫(yī)而構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
本案周某屬于醫(yī)療經(jīng)驗豐富的退休老醫(yī)師，顯然不屬于“未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人”，不成立“非醫(yī)師行醫(yī)的”非法行醫(yī)行為。也就是說，周某連非法行醫(yī)罪所要求的“非醫(yī)師行醫(yī)的”行為都沒有，更談不上情節(jié)嚴重了。一審法院以非法行醫(yī)罪判十年，并處罰金1000元，顯然太過了；二審法院覺得太過了，改判了緩刑。其實，二審改判的理由是非常牽強的。認定為非法行醫(yī)，問題是情節(jié)嚴重沒有事實依據(jù)。本案被害人王某死亡結(jié)果的發(fā)生，查明原因?qū)儆诩夹g過失引起的醫(yī)療技術事故，并不是責任過失引起醫(yī)療責任事故。這種醫(yī)療技術事故發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)中，醫(yī)師不成立醫(yī)療事故罪，不需要承擔刑事責任的。所以，周某的情形應參照有證行醫(yī)情形，直接宣判無罪。
（十五）王某組織賣淫案及其犯罪形態(tài)
被告人：王某，王某某，丙，丁。
2007年9月至10月，王某與王某某共謀，決定從某區(qū)找?guī)讉�小姐到本區(qū)某鎮(zhèn)賣淫。之后，二人一起到某鎮(zhèn)谷草人山莊看了賣淫場所。為此，王某在某鎮(zhèn)租賃了房屋，并準備了藏刀和伸縮棍等兇器，并專門購買了從事運輸?shù)能囕v。王某某也邀約了丙、丁參與。經(jīng)共謀，同年10月20日晚，四人要以找小姐做業(yè)務為名在某區(qū)先后將ABC三名被害人騙出帶至某鎮(zhèn)的租賃屋內(nèi)。因被害人A醉酒昏睡，王某等人先對被害人BC采取威脅的方法逼迫二人答應留在某鎮(zhèn)為其賣淫，并將兩人的手機卡取出扔掉。21日上午，被害人A酒醒后，王某為了逼迫A就范，當著A的面強行與被害人B發(fā)生了性關系。之后，上述四人將三名被害人繼續(xù)控制在該租賃屋內(nèi)。22日晚，被害人A趁四人不備，從廁所翻窗戶逃走，并于23日13時到公安機關報案。公安機關接警后即前往某鎮(zhèn)將己轉(zhuǎn)移至谷草人山莊的王某、丙、丁抓獲，同時解救出被害人BC。24日凌晨，王某協(xié)助公安機關抓獲王某某。
分歧意見：一種意見認為構(gòu)成組織賣淫罪（未遂）；一種意見認為構(gòu)成強迫賣淫罪（未遂），其中王某是否數(shù)罪并罰，又有二種意見：一種認定加重處罰情節(jié)，即強奸后迫使賣淫，另一種認定強奸罪與強迫賣淫罪，數(shù)罪并罰。
作者觀點：立法設置強迫賣淫罪的本意在于懲罰“逼良為娼”的行為，不宜將自愿從事賣淫職業(yè)的人納入此罪的對象范圍。這并非刑法保護的“職業(yè)”歧視。此類強迫行為可以構(gòu)成組織賣淫罪甚至強奸罪。本案中，王某等四人以“找小姐做業(yè)務”為名將A、B、C三人騙至事先選好的租賃屋內(nèi)，采取威脅方法逼迫B、C答應留下為其賣淫。后來，王某為了逼迫A就范，當著A的面強行與B發(fā)生性關系。該四人的行為雖然強迫他人賣淫，但因強迫對象A、B、C都愿意出來“做小姐業(yè)務”，因此不符合強迫賣淫罪的對象條件，該四人的行為應當認定組織賣淫罪。
本案王某不應認定“強奸后迫使賣淫”加重處罰情節(jié)。從常理上講，強奸與迫使賣淫的對象應為同一被害人。如果強奸與迫使賣淫的對象是不同的人，就不能認定為《刑法》第358條第1款第4項的“強奸后迫使賣淫”，不能將強奸行為作為強迫賣淫罪的一個加重情節(jié)進行評價，而是應當認定為強奸罪。對王某應按照組織賣淫罪與強奸罪數(shù)罪并罰。
評述：原作者“析法說理”中，所謂的強迫賣淫罪對象限定為“逼良為娼”的情形，從事賣淫職業(yè)的人，不在此列。只有強迫良家婦女賣淫的，才可認定強迫賣淫罪。這種觀點既沒有事實依據(jù)，也沒有法律依據(jù)。其實，只要實施了強迫賣淫的行為，不管是不是從事做小姐業(yè)務，都構(gòu)成強迫賣淫罪。刑法懲罰的是強迫賣淫的行為，就算是自愿從事小姐職業(yè)，其性自主權(quán)同樣受法律保護，強奸都不為法律所允許，難道強迫賣淫就能夠為法律所允許么？答案當然是否定的。“析法說理”違反常識的事情，時有發(fā)生。
“強奸后迫使賣淫”作為刑法第358條加重情節(jié)（現(xiàn)因刑法修正案八而從字面上省略了），強奸的對象與強迫賣淫的對象，一般應當為同一人。“析法說理”中，王某為了逼迫A同意賣淫而強行與B發(fā)生了關系，因強奸的對象與迫使的對象不為同一人，所以，王某的行為不屬于《刑法》第358條第1款第4項規(guī)定的“強奸后迫使賣淫”，不能作為加重處罰的情節(jié)認定。筆者認為，案件定性必須把注意力集中在案件事實上，定性的依據(jù)全部來自于案件事實。法條中的“強奸后迫使賣淫”，通常情況下，強奸的對象與迫使賣淫的對象，應該為同一個，但是在特殊情形下，例如本案，在一個被強迫賣淫的對象面前，強奸另一個被強迫賣淫的對象，然后逼迫她們都賣淫的，同樣成立“強奸后迫使賣淫的”加重處罰情節(jié)。這里被強奸的對象，同樣是被逼迫賣淫的對象。本案如果發(fā)生在現(xiàn)在，王某等人的行為應當構(gòu)成強迫賣淫罪定罪處罰，系未遂，其中王某屬于情節(jié)嚴重，應當法定刑升格。“析法說理”認定構(gòu)成強奸罪與組織賣淫罪，實行數(shù)罪并罰，既不符合客觀事實，又不符合法律規(guī)定。
（十六）王某某等人開設賭場案
被告人：王某某、陳某、張某、陳某某、汪某某。
2007年底至2008年6月，被告人王某某，陳某，張某，陳某某，汪某某共謀后，在重慶市某物流發(fā)展有限公司生活服務區(qū)內(nèi)共同出資開設“豹子館”進行賭博，自股東中指定一人代表股東坐莊以打“豹子”的方式吸引過往運輸車輛的駕駛員賭博，并采取股東內(nèi)部換人“坐莊”或者提前結(jié)束賭博等方式規(guī)避賭博風險獲取非法利益，前后共計非法獲利約人民幣兩百萬元，由王某某，陳某，張某，陳某某，汪某某共同分贓。
分歧意見：一種意見認為王某某等人的行為屬于開設賭場的行為，應當按開設賭場罪進行處罰；另一種意見認為王某某等人的行為僅屬聚眾賭博行為，依法應當按照賭博罪進行處罰。
作者觀點：雖然王某某等人開設的“豹子館”不抽頭、不收取參賭服務費，僅以賭博輸贏作為營利手段，貌似聚眾賭博行為，但綜合考慮“豹子館”開設時間長達半年、地點固定并由王某某等人提供賭具、吸引的參賭人員為不特定多數(shù)的過往駕駛員、賭博方式由王某某等人固定為“打豹子”、固定“坐莊”并采取內(nèi)部換人或者提前結(jié)束賭博時間等方式規(guī)避賭場賭資的損失以非公平地獲取非法經(jīng)濟利益等情節(jié)，可以確認王某某等人對該“豹子館”有著絕對的控制權(quán)，其獲取的經(jīng)濟利益的本質(zhì)來源并非賭博而滋生的利益，換言之，并非系因王某某等人運氣好而營利，其獲取的實質(zhì)上是其控制的“豹子館”存在所產(chǎn)生的利益，本案無疑應當按開設賭場罪進行處罰，且屬法律規(guī)定的情節(jié)嚴重之情形，依法應當在3年至10年有期徒刑內(nèi)量刑。根據(jù)本案的社會危害性，如果認定為聚眾賭博行為，按賭博罪進行處罰，既有違完全評價犯罪行為的定罪原則，也不利于打擊犯罪，違反罪刑相適應的處罰原則，進而違背《刑法》設定開設賭場罪的立法本意。
評述：王某某等人的行為，表面上是開設賭場、聚眾賭博，實際上賭博欺詐。賭博，輸贏結(jié)果事先不確定；賭博欺詐，輸贏結(jié)果先有定數(shù)，有人暗中操控。賭博欺詐的行為人，以賭博形式為媒介，暗中作弊，違反游戲規(guī)則，致使自己穩(wěn)贏不輸?shù)模朔�(wěn)輸不贏，通過一系列事先有預謀的不易為對方所察著的行為，制造出對方運氣不好、賭博技術差的假象，誘使對方自愿交出賭博所“輸”掉的財物。所以說，賭博靠運氣贏錢，不具有非法占有的目的，賭博欺詐靠作弊贏錢，具有非法占有的目的。具體到本案，王某某等人不抽頭、不收取參賭服務費，僅以賭博的輸贏為營利手段。問題是，王某某對“豹子館”的賭博輸贏結(jié)果有著絕對的控制權(quán)，并不是因為王某某等人運氣好而營利的。在半年時間里，不抽水，不收取參賭服務費，非法獲利竟然高達兩百萬元，足以證明王某某等人所謂的開設賭場、聚眾賭博，不過是掩人耳目的騙子招數(shù)。因此，王某某等人的行為，主觀上是以非法占有為目的，客觀上以賭博為幌子，騙取他人財物，其行為應當構(gòu)成詐騙罪，而不是開設賭場罪。“析法說理”成立開設賭場的觀點，不是把注意力集中在案件事實上，而是集中在“析法說理”的論證上了，因而定性產(chǎn)生了偏差。“析法說理”最大的問題，就是刑法解釋學不能提供可以操作的具體標準。所謂的目光在規(guī)范與事實之間不斷往返，因無章可循，容易遲疑猶豫，舉棋不定，大大地分散了司法人員應該把目光集中在案件事實上的注意力，很容易看走了眼，導致定性出錯。本案就是適例。
（十七）張某等三人受賄案
被告人張某，男，某股份制公司（甲公司）的分公司經(jīng)理（非國有單位委派）；王某，男，退休，退體前系A市副市長；梁某某，男，A市交通局局長。
A市某股份制公司（甲公司）的分公司經(jīng)理被告人張某，在總公司董事長的授權(quán)下，于2009年3月以甲公司的名義與王某達成了一個聯(lián)合競標A市的一個筑路工程的意向協(xié)議書，意向書中載明：中標后，甲公司保證王某優(yōu)先獲得工程分包權(quán)或者采購權(quán)，按不低于合同總價3%的比例支付給王某價款。王某于2009年4月找到A市交通局局長、筑路工程發(fā)包方的主要負責人梁某某（梁某某系王某的老部下，也系經(jīng)由王某提拔），要求其將工程發(fā)包給甲公司，并稱事后甲公司會有重謝。被告人梁某某對其他負責人說，老領導要求將工程給甲公司。其他負責人多是王某的老部下，故甲公司獲得A市的此筑路工程。甲公司與王某簽訂了兩份技術服務合同，合同內(nèi)容是王某提供技術服務，甲公司給付王某價款（兩份合同規(guī)定甲公司向王某給付的咨詢費的數(shù)額與前述意見書規(guī)定向王某支付的總數(shù)額相同）。從2009年6月起到2010年1月止甲公司按上述兩份技術服務合同陸續(xù)向王某支付了310萬元的“咨詢費”。2009年9月，王某送給被告人張某10萬元，送給被告人梁某某50萬元。
分歧意見：一種觀點認為王某構(gòu)成利用影響力受賄罪、行賄罪、向非國家工作人員行賄罪，應數(shù)罪并罰；一種觀點認為王某構(gòu)成梁某某受賄罪的教唆犯，系主犯，還構(gòu)成向非國家工作人員行賄罪，應數(shù)罪并罰，受賄金額310萬元，分贓數(shù)額250萬元。一種意見認為王某構(gòu)成單位行賄罪的共犯，利用影響力受賄罪、在行賄罪中是主犯；一種意見認為王某構(gòu)成介紹賄賂罪，利用影響力受賄罪、向國家工作人員行賄罪，應數(shù)罪并罰。
對于張某是否屬于單位行賄罪中應承擔刑事責任的人員有爭議：一種觀點認為張某所在甲公司授權(quán)王某在拿到工程價3%的范圍內(nèi)向工程發(fā)包方有關負責人員行賄，故甲公司構(gòu)成單位行賄罪，王某是甲公司行賄罪的共犯，甲公司有關人員和張某屬于單位行賄罪中應承擔刑事責任的人員。另一種觀點認為甲公司的行為不構(gòu)成單位行賄罪，故張某某并非單位行賄罪中的責任人員。
作者觀點：本案中甲公司并無和工程發(fā)包方具體某人行賄的故意，而是支付款項讓王某去獲得工程。盡管甲公司也明知王某可能去行賄，但甲公司并未委托王某行賄，也不知王某是否行賄、向誰行賄、行賄多少，故不能認定甲公司與王某產(chǎn)生了共同行賄的故意，客觀上有共同行賄行為。由于甲公司并未向被告人梁某某行賄，故王某不構(gòu)成甲公司行賄罪的共犯，也談不上王某從中牽線搭橋介紹賄賂。王某是利用自身對國家工作人員的影響力為請托人甲公司謀得工程而以咨詢費等名義收受甲公司的賄賂的。
能否認為王某與被告人梁某某有受賄的通謀？我們認為，王某要求梁某某將工程發(fā)包給甲公司時對梁某某說“甲公司會有重謝”不屬于與梁某某形成共同受賄的故意，因王某并未說明甲公司會行賄多少、王某與被告人梁某某如何接受贓款及二人如何分贓、二人如何配合行為等。如認為對梁某某說了“甲公司會有重謝”就屬于受賄通謀，則無介紹賄賂罪與行賄罪成立的余地了。故認為王某構(gòu)成梁某某受賄罪的共犯不妥。
王某是否構(gòu)成梁某某受賄罪的教唆犯？教唆犯采用勸說、引誘、威脅等方法，故意讓本無犯罪故意之人產(chǎn)生犯罪故意，從而將他人作為實現(xiàn)自己犯罪意圖的工具，教唆人要與被教唆人形成共同犯罪故意。但王某的故意是讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己能得到巨額財產(chǎn)，并非出于讓梁某某得到受賄款的目的，不能視為二人達成受賄的共同故意。但王某利用梁某某是自己的老部下、系自己提拔的密切關系，并向梁某某承諾甲公司會有重謝，讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己則收受甲公司以咨詢費名義給付的巨額賄賂。梁某某之所以愿意，也順利說服其他領導同意將工程發(fā)包給甲公司，既有王某是其老領導的原因，也有能夠得到受賄款的原因，故王某的行為既構(gòu)成利用影響力受賄罪，也構(gòu)成行賄罪。
王某向梁某某行賄50萬元，是對原向梁某某許下的承諾“甲公司會有重謝”的兌現(xiàn)，其目的是幫甲公司拿到筑路工程后自己能受賄。除去向梁某某承諾的“甲公司會有重謝”和向梁某某兌現(xiàn)50萬元外的其他行為也構(gòu)成利用影響受賄罪，故王某屬于數(shù)行為觸犯數(shù)罪名而不是一個行為觸犯數(shù)罪名，系手段牽連犯。牽連犯系實質(zhì)的數(shù)罪，除法律另有規(guī)定以處，一般從一重罪論處，明顯違背罪責刑相適應時，也可以從一重罪從重定處。
評述：上述“析法說理”分散了注意力，沒有把精力集中在案件事實上，導致全案定性錯誤。“析法說理”以論證的方式確定案件性質(zhì)，注重的是邏輯推理，極易自己迷惑了自己，即使誤入了歧途，仍然堅信自己的觀點是正確的。例如許霆案判決的定性，媒體上發(fā)表的贊同文章的人，都犯了相同的錯誤，他們的盜竊定性，都不是建立在客觀事實基礎上，而是都是通過所謂的“析法說理”得出的，想當然地認為第一次取款行為，因不明知柜員機出故障而成立不當?shù)美诙渭耙院蟮娜】钚袨槊髦駟T機出故障仍然取款成立盜竊行為。事實上，許霆每次取款行為，與大家常態(tài)取款的過程完全一樣，每一次都是一個完整的雙方之間的交易過程，這是在案證據(jù)能夠予以證實的。只是這個交易過程與我們?nèi)粘Ｉ畹慕灰走^程，表現(xiàn)形式稍有不同，涉及到電腦操作系統(tǒng)的自動收進存款和自動支付取款。許多人都不能正確理解這個交易過程。在交易中，當一方出現(xiàn)支付錯誤時，另一方惡意利用對方的錯誤，不斷地進行交易，那么每次交易都成立不當?shù)美耆欠线壿嫷摹Ｔ僬f，交易行為不成立盜竊罪，是無庸置疑的。許霆案充分說明，“析法說理”重邏輯，根本就是靠不住的。
本案中王某與梁某某之間成立共同受賄罪。當王某向梁某某明確提出要求，將筑路工程發(fā)包給甲公司，并承諾“甲公司會有重謝”，梁某某不予以拒絕，相反積極行動，說服其他負責人同意，最終將筑路工程根據(jù)請托人（甲公司）意愿，發(fā)包給了甲公司。不僅兩人主觀上已經(jīng)達成共同受賄犯罪的故意，而且客觀上付諸了行動，利用職務之便，為請托人（甲公司）謀取了利益。因此，王某與梁某某成立共同受賄罪。原作者“析法說理”中所謂的不認定成立共同受賄故意的理由，即“王某并未說明甲公司會行賄多少、王某與被告人梁某某如何接受贓款及二人如何分贓，二人如何配合行為等”。這些理由都是不能成立的。事實上，類似本案這種共同受賄的情形，行為人彼此心照不宣，現(xiàn)實中屢見不鮮，今后甚至會成為常態(tài)。因為隨著腐敗分子法律意識到增強，如何規(guī)避被反腐敗機關查處，是必須要事先仔細謀劃的。要求共同犯罪一定要有明顯清晰的預謀過程，將具體事項都商量得一清二楚，是不現(xiàn)實的。
一方面，“王某利用梁某某是自己老部下，系自己提拔的密切關系，并向梁某某承諾甲公司會有重謝，讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己則收受甲公司以咨詢費名義給付的巨額賄賂。梁某某之所以愿意，也順利說服其他領導同意將工程發(fā)包給甲公司，既有王某是其老領導的原因，也有能得到受賄款的原因。”另一方面，“王某的故意是讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己能得巨額財產(chǎn)，并非出于讓梁某某得到受賄款的目的，不能視為二人達成受賄的共同故意。”顯而易見，這是自相矛盾的。理由是：王某具有利用梁某某職務之便為甲公司謀取利益，收受甲公司賄賄的主觀故意，為此向梁某某轉(zhuǎn)達甲公司的請求事項，許諾甲公司會有重謝，使得梁某某也產(chǎn)生了利用職務之便為甲公司謀取利益，獲得甲公司賄賂的主觀故意。兩人不僅達成共同受賄犯罪的意思聯(lián)絡，而且還實施了共同受賄犯罪的客觀行為。王某獲得的全部錢款310萬元系共同受賄犯罪的總金額，都是由甲公司單位行賄支付的，甲公司成立單位行賄罪。王某送給梁某某的50萬元錢款系共同受賄犯罪后的分贓行為。另外，王某送給張某的10萬元錢款，屬于王某處分贓款的行為，應認定為向非國家工作人員行賄罪，張某成立非國家工作人員受賄罪。
實務中案件定性，認定構(gòu)成要件事實，只要你采用“析法說理”，前述自相矛盾的情形，許霆案百密一疏的情形，稍有不慎，就會出現(xiàn)，防不勝防。解決的唯一辦法，必須揭露刑法教義學偽科學的真相，堅決拋棄刑法教義學這種學術垃圾。
（十八）規(guī)劃局長張某與其情人王某受賄案
被告人：張某，男，某規(guī)劃局局長，王某，女，該規(guī)劃局局長的情人。
2010年1月，張某與王某共謀，由王某成立中介公司，來幫助建筑商介紹工程掙錢。王某以自己和其兄（其兄未出資，也不參與經(jīng)營）的名義注冊成立了某投資咨詢公司。張某讓需要自己幫助調(diào)整規(guī)劃的開發(fā)商給王某的中介公司介紹工程業(yè)務，開發(fā)商欣然同意。不久開發(fā)商在發(fā)包建筑工程時告知了王某，談明了想讓欲承建此工程的某建筑商承建。王某找到該建筑商，稱能為其介紹到業(yè)務，但要建筑商按工程款的2%的比例給王某的公司中介費。建筑商同意并與王某的公司簽訂了中介合同。建筑商得到開發(fā)商的工程后，按與王某約定的比例支付給王某的公司兩百萬元中介費，錢未來得及從王某的公司轉(zhuǎn)出即案發(fā)。
分歧意見：一種意見認為二人不構(gòu)成受賄罪，因為王某公司得到的二百萬元不是張某職務行為的受益人開發(fā)商給的，收受的不是國家工作人員職務行為受益人的財物，不符合受賄罪的規(guī)定：即使認為張某的職務行為受益人開發(fā)商給了王某好處，給的也只是一個交易的機會而非財物，我國刑法規(guī)定受賄罪的對象只能是財物，不能是其他，故兩人的行為不構(gòu)成受賄罪。一種意見認為二人均構(gòu)成受賄罪。法律并未限定職務行為受益人與行賄人是同一人，不是同一人時，只要第三人所給的財物本質(zhì)上是國家工作人員職務行為的對價，也可構(gòu)成受賄罪；受賄罪中的“財物”是廣義的，如得到的違背市場交易規(guī)則且必然賺錢的機會，按照相關司法解釋的規(guī)定，屬于“以其他交易形式”受賄。通過專為受賄設立的公司受賄，是個人受賄而非單位受賄。
作者觀點：“利用職務之便收受他人財物”與“為他人謀取利益”中的“他人”是否必須是同一個人。從立法上看，法律并未限定這兩個“他人”是“其他同一人”，只要財物本質(zhì)上是國家工作人員職務行為的對價，支付賄賂的人與國家工作人員職務行為的受益人，就不一定是同一人。本案中開發(fā)商表面上未支付賄賂款，張某情婦王某的公司所獲“咨詢費”是建筑商給付的，但這是開發(fā)商安排王某去找建筑商，開發(fā)商肯定會讓建筑商承建此工程，王某因此肯定會從此建筑商處得到財物，本質(zhì)上是開發(fā)商安排他人支付賄賂款，不影響二人受賄罪的成立。
本案中開發(fā)商表面上未支付賄賂款，張某向開發(fā)商索要的是一個商業(yè)機會，開發(fā)商告訴王某也只是給了王某的一個賺錢的機會，但從“開發(fā)商在發(fā)包建筑工程時告知了王某，談明了想讓欲承建此工程的某建筑商承建”、事后的確是該建筑商承建看出，背后開發(fā)商完全可能己與該建筑商商定由該建筑商支付此賄賂款項。即使確定不了開發(fā)商與該建筑商有通謀，但該建筑商能否得到此工程的決定權(quán)在開發(fā)商而非王某手中，開發(fā)商正是為了得到張某的職務行為的好處才故意告訴王某要發(fā)包工程給該建筑商承建。開發(fā)商肯定會將工程發(fā)包給該建筑商，該建筑商肯定會支付王某費用，故王某并非只得到一個賺錢機會。賺錢機會具有不確定性，可能會賺，可能會賠。該建筑商本無須通過王某的公司承包此工程，是張某與開發(fā)商勾結(jié)，商定人為增加中間環(huán)節(jié)以便讓王某收賄又能逃避法律打擊的結(jié)果，本質(zhì)上是開發(fā)商安排他人向國家工作人員的特定關系人以交易的名義支付賄賂款，故開發(fā)商給王某的并不只是一個交易機會而是安排他人以交易名義支付賄賂款。
評述：可以確定的是，“利用職務之便收受他人財物”與“為他人謀取利益”中的他人，必須是同一人。這個是勿唐置疑的。上述析法說理中，所謂的不要求必須是同一人，誤解了法律，違反了常識。如果不是同一個人，送錢款的人一定是職務行為受益人指使安排的人，不可能有例外。否則，就是相信天上真的會掉餡餅了。
析法說理認為，本案本質(zhì)上是開發(fā)商安排他人向國家工作人員的特定關系人以交易名義支付賄賂款。王某得到的是違背市場交易規(guī)則且必然賺錢的機會，按照相關司法解釋的規(guī)定，屬于“以其他交易形式”受賄。實際上，本案不屬于“以其他交易形式”受賄，就是開發(fā)商安排或者指使建筑商向王某所在公司支付賄賂款項的。交易形式，必須是拿自己的東西進行交易。王某得到的賺錢機會，不是王某自己公司的，而是開發(fā)商的，故不成立所謂的交易形式受賄。王某公司所收受的錢款全部來自開發(fā)商，只是這些錢款先支付給建筑商，再由建筑商支付給王某所在的皮包公司。這里開發(fā)商只是借建筑商之手，指使建筑商向規(guī)劃局張某的情婦王某支付行賄款而己。開發(fā)商這樣做，隱藏了自己，造成了行賄人是建筑商的假像。其實，建筑商非常明白，王某公司是皮包公司，沒有工程讓自己承建。開發(fā)商讓王某出面并索要中介費，必然是開發(fā)商默認或者安排的。建筑商與開發(fā)商之間，是有緊密聯(lián)系的。支付這種介紹工程的中介費，建筑商與開發(fā)商沒有通謀或者默許，是不可能的。因此，本案建筑商支付王某公司中介費，其實是開發(fā)商授意指使或者默許的，他們是共同行賄人。本案并不存在原作者析法說理所提及的兩個“他人”不一定是同一個人的問題。本案的行賄人是開發(fā)商，建筑商是幫助犯。張某與王某成立共同受賄犯罪既遂，且不是單位犯罪。換個角度更好理解，本案開發(fā)商根本不需要經(jīng)過王某及其公司中介，直接將工程造價減200萬發(fā)包給建筑商，建筑商必然會同意的。顯然，這個中介費是開發(fā)商支付給王某及其公司的行賄款，就是支付給張某利用職務之便為其謀取利益的對價。
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