[ 王平 ]——(2018-12-20) / 已閱8743次
合同審核要點概述之一與律師的作用
王 平 北京市隆安律師事務所上海分所律師 上海 200030
合同審核要點概述
審核合同的目標至少應該包括識別風險、完善條款、促成交易；
簽署合同最重要的目是保護公司的合法合理的權益以及業(yè)務側爭取到的商業(yè)利益，實現公司所要達成的經營目標，讓公司享有最充分完整的權利，并承擔適當可行的義務，以及可以承受的法律責任；
調查合作方的背景：重點調查內容包括合作方的基本工商信息、股東信息、主要人員信息、行業(yè)經驗等，了解合作方的資信和履約能力。如履約能力或者資信不足，則要評估是否合作，或者注意讓其他第三方承擔連帶法律責任；
合同的內容就是合同當事人經協(xié)商所達成的相互之間應承擔的權利(債權)和義務(債務)。合同中當事人的權利和義務由合同的條款來規(guī)定的。《合同法》第12條：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所，(二)標的；(三)數量；(四)質量；(五)價款或報酬；(六)履行的期限、地點和方式；(七)違約責任；(八)解決爭議的”方法。該條規(guī)定了合同應具備地的主要條款。當然合同條款不限于這些條款。合同的條款完備，沒有遺留合同履行中的空白點；整體思維嚴謹，任何違約都沒有借口或機會可以逃避制裁；
分析出每類合同可能發(fā)生的爭議訴訟點以及可行的解決方式，以此來審核、修改、補充、完善相應的合同條款則比較通行、科學；
兼顧合同雙方談判的地位：乙方，在合同談判和簽訂過程中往往沒有太大的話語權，只能被動的接受發(fā)包方提供的合同，所以施工企業(yè)的法務在審核這類合同時，無非就是提出合同中發(fā)現的問題及法律風險，供公司領導決策。
要做一個合格或優(yōu)秀的律師，不能僅僅知道法律規(guī)定，還需要懂該公司的業(yè)務，理解公司的產品及所在的行業(yè)和產業(yè)，懂基本的企業(yè)管理知識，還需要懂會計和財務知識。
一、合同主體資格的審查
合同主體可以是自然人、法人和其他組織，此處重點講解法人資格的審查。一般在正式審查合同前，需要對方當事人協(xié)助提供具有法人資格的營業(yè)執(zhí)照或者其復印件。
簽約主體至關重要。有的時候簽約可以達到目的，但結果則完全不同。如A以個人名義簽約承租某場地從事自已名下的B公司的生產經營業(yè)務，不僅所需要的條件完全不同，承租方需要承擔較大的風險審核義務，同時對B公司因拆遷搬遷所造成的經濟損失、運費、裝修損失均可能無法向出租方主張。
再如：以個人C、D（D為公司的股東）名義與以公司名義進行的場地轉租，如果允許在上述場地設立經營主體或同意新承租人使用此場地、甚至進行了原場地的公司法定代表人的變更，則極有可能帶來訴訟主體資格與案由的困難，甚至是無法成訴的風險。二者選擇與結果完全不同。
二、合同業(yè)務量的充分評估：簽約之前，要約方可能為了急于招攬合同相對方，做出一些不切合實際的描述，進行充分地畫餅，勾起美好地想象，利于合同的簽定。這時則需要充分地盡職調查。查閱要約方的前期經營情況、業(yè)務量、守信情況、履約能力、涉訴情況、執(zhí)行情況、股權情況及變動情況等等；同時對我方的資金、人力、物力投入進行成本分析。重要的合同、重大的合同要經過公司股東會和管理層研究決策。
三、依法依約履行轉租程序
根據合同法的規(guī)定，承租人如果需要對租賃物轉租，應當征得出租人的同意，向次承租人轉租的期限不能超出租賃合同剩余期限，否則超出部分無效。承租人未經出租人同意轉租，出租人可以解除合同，但是出租人知道或者應當知道承租人轉租但是未在六個月內提出異議的不能以此行使解除權。
如果作為次承租人租賃房屋，在核實承租人處分權時，應當審查原租賃合同是否對轉租進行約定，是否準許承租人進行轉租。在合法轉租的情況下，若出租人以拖欠租金為由請求解除租賃合同，次承租人可以考慮申請以第三人的身份參加訴訟，并請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權。
四、如承租人需要辦理營業(yè)執(zhí)照，需要提前調查
對于經營性房屋租賃，如果承租人需要辦理營業(yè)執(zhí)照，需要從以下兩個方面進行考慮，以便合同目的實現：一是到工商行政管理部門詢問租賃物是否存在行政管理限制，能否辦理營業(yè)執(zhí)照，如涉及特許經營行業(yè)還要向其他有關部門詢問；二是在合同中約定出租人協(xié)助辦理營業(yè)執(zhí)照的義務及履行期限，并約定對應的違約責任，督促出租人盡快辦理。
另需注意的問題是，如果出租人將房屋及以該房屋為經營場所辦理的企業(yè)（或個體工商戶）營業(yè)執(zhí)照一并租賃給承租人，約定承租人持該營業(yè)執(zhí)照在租賃房屋中實際經營，該合同實際包含了掛靠經營和房屋租賃兩部分內容，若涉及國家限制經營、特許經營或特殊資質行業(yè)，合同可能被認定為無效。
五、對拆遷補償款的處理進行調整
房屋租賃合同履行過程中，因拆遷解除租賃合同，需要審查拆遷人是否已經取得拆遷許可證或其他合法審批手續(xù)并發(fā)布拆遷公告。出租人僅以新聞報道或者有關部門的規(guī)劃等為依據要求解除租賃合同是沒有法律依據的。
房屋租賃合同因拆遷而解除，主要涉及到停產停業(yè)損失補償的分配，因我國法律及有關政策沒有對此作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定，因此為避免雙方事后發(fā)生爭議：一方面雙方應當在租賃合同中對分配方式進行約定，一般按照固定比例分配或者根據合同解除時剩余租期長短分配；另一方面要對拆遷協(xié)議進行審查，確定補償金額，若拆遷協(xié)議中沒有此項約定，可以向拆遷人詢問是否存在單獨的停產停業(yè)補償協(xié)議或其他相關協(xié)議。
六、合同名稱、內容與實際需要不符合。
本來意圖訂立勞務承攬合同，結果合同名為運輸合同，其內容為勞動合同。正文對勞動合同進行了描述，但極不完整與規(guī)范。這不僅不會解決設想的問題，而且因合同的名稱與內容的不當都會產生極不良的法律后果。
七、違約責任；需要對潛在的糾紛有較全面的預測，審查違約責任的是否與潛在的違約形態(tài)相對應，是否具有實踐性。違約條款主要體現在是否有、是否公平，對我方是否可以接受？如簽約，風險評估，是否可以達到預定的利潤率與保本點。明確規(guī)定違約責任，賠償金數額或具體計算方法。
八、拿到客戶的合同，查看是否為最常用或者最新版本？是否是對方公司的通用版本、格式條款或可以協(xié)商確定的條款的多少？格式條款有多大的風險？
防范法律風險的最好途徑就是聘請專業(yè)律師來把關（法律顧問、方案設計、擬定合同、參與談判等），讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，最大程度降低經營風險。有時候一個看似很普通很熟悉的合同里面卻暗含風險。有時候，合同相對方提出的，看似公平的條款，實際上很有可能是對方對某些法律問題的規(guī)避；己方提出的，在業(yè)務上很有利的條款，實際上很有可能存在重大的法律隱患。因此，企業(yè)除了提高人員素質，提高經營管理水平外，聘請有合同法律知識和業(yè)務能力的律師做法律顧問，是企業(yè)減少經營風險的必要措施。
委托人應當承擔以下義務：向律師事務所和律師如實提供與案件有關的資料信息，如實陳述與案件有關的情況；如與案件有關的情況和事實發(fā)生變化，應當及時告知律師事務所或律師；無論何種情況，委托人向律師事務所和律師提出的要求均不得違反律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的規(guī)定。
將律師費用寫入違約條款。雙方合同中約定律師費由被告承擔的案件。 根據有法定按法定有約定按約定之原則，合同訴訟案件若雙方在合同中明確約定訴訟中律師費用由被告承擔，法院根據訴訟請求會支持部分律師服務費由被告承擔。
簽訂合同時通常會約定由違約方承擔守約方因解決問題所產生的律師費，一旦出現違約情形，守約方若將違約方訴之法院，一般會要求被告承擔其律師費。
作者 王平，北京市隆安律師事務所上海分所律師。 聯系地址：上海市徐匯區(qū)漕溪北路333號中金國際廣場B座20層 聯系電話13564648760、郵箱wangping@longanlaw.com
