[ 李旺城 ]——(2004-5-31) / 已閱16251次
巨額財產來源不明罪的立法不足及配套制度建構
李旺城、郭小鋒
（北京市順義區人民檢察院，101300）
【內容摘要】 新《刑法》第395條第1款規定了巨額財產來源不明罪，它在打擊腐敗分子上發揮了重要作用。但是，其在犯罪主體、客觀特征和法定刑上存在著立法上的不足并需要進一步完善；并且該罪在個人財產申報制度、金融監管制度和監督制約制度等配套制度方面，也需要加快工作的步伐。只有從立法與制度這兩個方面進行完善和落實，才能使該罪更加有效地打擊貪污腐敗分子，為社會經濟的健康、有序的發展提供堅實的法律保障。
【關鍵詞】 巨額財產來源不明罪 立法完善 制度建構 反腐敗
隨著社會主義經濟體制改革和建設的不斷深化，使得整個社會處于轉型這一不確定的時期，少數國家工作人員尤其是部分領導干部放松了對自己的要求，攀比之風日漸盛行，整個社會的反腐倡廉呼聲也日益高漲，這些引起了全國人大、黨中央的高度重視。為此，我國在1997年修訂《刑法》中增設了巨額財產來源不明罪作為截堵性條款對腐敗分子給予法律上的制裁。但是，隨著司法實踐的深入，這一截堵性條款暴露出功利立法上的考慮不周和前置制度建設上的不健全，需要我們與時俱進地進一步完善，從而使該罪更貼近打擊腐敗分子的實踐。
一、巨額財產來源不明罪的現狀
所謂巨額財產來源不明罪是指國家工作人員的財產或者支出明顯的超過合法的收入，且差額巨大經責令說明來源，本人不能說明來源合法的行為[1]。該條款的設立是國家立法機構針對國家工作人員的貪污賄賂現象日益嚴重，少數國家政府官員聚斂財富而司法機關限于實際情況難以查明其真實來源而采取的立法措施。它的制定有力于打擊貪污腐敗行為，彌補了我國反貪立法的漏洞，是“從嚴治吏”的歷史經驗的總結。因此，有些學者贊譽其為“懲治腐敗的利銳武器”[2]。
但是，綜觀這些年來的司法實踐，這把“利銳武器”似乎并不銳利，甚至它成為一些貪官們的“避風港”和“保護傘”，如安徽省阜陽市原市長肖作新、胡繼美夫婦受賄、巨額財產來源不明一案。肖、胡二人不明財產達2000多萬，因巨額財產來源不明罪最高法定刑只有5年，肖、胡二人一個被判死緩、一個被判無期徒刑，在明文規定的條文面前“全身而退”。對這種情況，有人認為辦案者審查不徹底，執行的是“窮寇勿追”戰略；有人則直截了當地批評巨額財產來源不明罪的立法效果，客觀上為腐敗分子們提供了一個兜底條款[3]。同時，該罪在實踐中倍受指責還有另一方面原因，即自設立以來其作為一個獨立的罪名，卻從來沒有單獨適用過，反而成了貪污罪、賄賂罪的附帶罪名，甚至是各別地方貪污腐敗分子自保的“最后一張王牌”，這給依法執法帶來了諸多責難。總之，其罪中構成要件的獨立性與實踐上的附隨性沖突，這兩對矛盾使得巨額財產來源不明罪陷于十分尷尬的處境。
二、巨額財產來源不明罪的立法完善
巨額財產來源不明罪是在1988年第六屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中予以規定的。1997年全國人大修訂《刑法》,將巨額財產來源不明罪規定在第395條第1款中，國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大,可以責令說明來源。本人又不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產差額予以追繳。正如前面所說，由于巨額財產來源不明罪自設立以來似乎就成了貪污賄賂犯罪分子的一項附帶罪名,極少有單純因被查出巨額財產來源不明而被依此罪定刑的。實際上,一些腐敗分子正在獲取著巨額財產來源不明罪的輕緩刑罰的“好處”：無論貪污受賄多少，只要不留下貪污受賄的蛛絲馬跡，最終即使巨額財產被發現，也只是以巨額財產來源不明罪輕松受罰。因此，對于該罪無論在立法完善上還是在司法制度中都存在著問題。
（一）從該條款的犯罪主體來看。該罪的犯罪主體是特殊主體，即只能是由國家工作人員構成。但在司法實踐中可以發現，那些已經卸任、退休的原國家工作人員即使有來源不明的巨額財產卻也很難受到法律的制裁，該罪特殊的犯罪主體限制了它的法律威力的實施。因此，我們應當對該罪的犯罪主體加以重新界定，在此我們可以借鑒香港地區《防止賄賂條例》第10條“擁有無法解釋之財產罪”規定：(1)任何人士，如屬政府雇員或曾為政府雇員，而——(a)所維持之生活標準，高于與其現在或過去薪俸相稱之標準者；(b)所支配之財富或財產，與其現在或過去之薪俸不相稱者，除非能向法庭作出圓滿解釋，說明其如何能維持該生活標準，或如何能支配該等財富或財產，否則即屬違法[4]。它明確地規定了無論是現任的還是曾任的政府雇員，只要有巨額財產來源不明就可能受到法律的刑罰。仿照這樣規定我國的刑法第395條才能真正有利于我國的反腐敗工作的長期、有效、切實地開展下去，才更符合我國社會主義法制建設的要求和在我國已經加入WTO的情況下與國際的司法規范接軌。所以，筆者建議將下列人員納入該罪的特殊主體：各級黨的機關、人大機關、政協機關和行政機關以及社會團體，國有企業、事業單位縣(處)級以上領導干部或者負責人中離休、退休后5年內的人員；各級人民檢察院、人民法院從事檢察、審判工作的檢察官、法官中離休、退休后5年內的人員；各級公安、財政、工商、稅務、海關等國家行政機關所有公務員中離休退休后5年內的人員；各級政府派出機構中從事國家公務的離休、退休后5年內的人員，以此實現我國刑法的立法價值取向，拋棄該罪所具有的功利主義傾向。
（二）從該條款的客觀特征來看。第一，該條款中“可以責令說明來源”存在邏輯不嚴的毛病。當前，理論界對該罪的客觀特征存在著兩種不同看法：一種是持有說，它認為該罪的實施行為是擁有超過合法收入且來源不明的巨額財產。另一種是不作為說，它認為該罪的實施行為是不能說明超過合法收入的巨額財產的合法來源[5]。筆者認為，持有說將“可以責令說明來源”看作是該罪的程序性條件，而不作為說將其理解為實質性的核心條件。因為刑法是解決實體法的法律而非程序法，它不會越俎代庖的規定司法程序問題，所以不作為說應當更接近于立法者的立法目的。既然不作為說更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395條的規定實際上它隱含了司法機關必須責令犯罪嫌疑人說明其財產的來源，而不是可以責令其說明也可以責令其不說明。實際上，該罪是對犯罪嫌疑人擁有巨額來源不明的財產不作財產合法來源說明的不作為行為進行的法律懲罰，而不是對擁有巨額財產的持有行為進行的懲罰。所以，這種說明義務已經由刑法本身所設立，在這里應當將“可以”改為“應當”更符合刑法的邏輯嚴格性的要求。第二，對于該條款中的“不能說明”在理解上容易出現偏差。筆者認為，對“不能說明”應作限制性的解釋。因為，在司法實踐中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以說明”，只不過這種說明大多是莫須有的、無從考證的和隱匿實情的。如將財產來源說成是外國遠親贈與的或從已死亡的親屬那里繼承的，對此偵查人員實際上幾乎無法調查核實，既不能證明其無，亦不能證明其有，如果以這種不能考證形式而作的說明作為法律上所要求的“合法說明”的話，這就有可能使一些“蛀蟲”規避法律的制裁，這明顯是有悖于立法目的。因此，我們必須對《刑法》395條第1款所要求的“說明”予以特別限制，即應當是不能提供合法、有效的說明的。為了消除這種法律理解上的偏頗，我們建議將“不能說明”改成“拒不說明或做虛假、無據說明”，這樣更有利于維護當事人的合法權益；更有利于實現刑法在理論上和實踐上的協調、統一。
（三）從該條款的法定刑來看。第一，由于該罪的法定刑較輕，使之可能成為司法腐敗的源泉和集體腐敗分子的“保護傘”，它不利于維護國家工作人員的職務廉潔性，不符合刑法中的罪責相適應的基本原則。例如，一些司法機關的辦案人員與腐敗勢力狼狽為奸，放棄對腐敗案件中的巨額財產來源的追究，而簡單的以本罪結案，結果是遏制了一種腐敗卻滋生了另一種腐敗。第二，本罪缺乏附加刑，僅追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金，容易輕縱犯罪分子不利于實現刑法的一般預防與特殊預防相結合的功能[6]。所以，對于本罪的法定刑筆者建議引入罰金制，同時根據當地的年人均收入和犯罪人的來源不明的巨額財產差額部分的比例來確定法定刑。例如，差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罰金；十倍以上不滿二十倍的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罰金；二十倍以上的處七年以上十年以下有期徒刑或者無期徒刑,并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金。
綜上所述，通過對刑法中的巨額財產來源不明罪立法上的分析，筆者建議對《刑法》第395條第一款[7]作如下表述：任何公民，如屬國家工作人員或曾屬國家工作人員，其財產或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大的，應當責令說明來源。本人拒不說明來源或作虛假、無據說明的，差額部分以非法所得論。差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罰金；十倍以上不滿二十倍的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罰金；二十倍以上的處七年以上十年以下有期徒刑或者無期徒刑,并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金。
三、巨額財產來源不明罪的制度完善
針對當前巨額財產來源不明罪在立法上的眾多不足和在司法實踐上的尷尬處境，我們除了應當從法治上加以完善以外，更應當從制度上加大建設的步伐，使之從多方面對貪污腐敗現象加以遏制，從而更好的為我們全面建設小康社會保駕護航，從制度上主要加強以下三個方面的建設：
第一，建立財產申報制度。根據我國的現實情況，應當進一步踐行和落實中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《關于黨政機關縣(處)級以上領導干部收入申報的規定》(1995.4.30)、《關于領導干部報告個人重大事項的規定》(1997.3.24)和《關于對黨和國家機關工作人員在國內外交往中收受禮品實行登記制度的規定》(1995.4.30)，建立國家公務人員的財產申報制度和離任審查制度，使國家工作人員的財產狀況始終處于國家的有效的監管之下，防止當出現巨額財產時才發現其來源難以查明的失控狀態。同時，與這一制度相配套的需要建立一個獨立的、公正的監督機構。這個機構負責對申報的材料進行系統化、透明化的管理防止監督機構的“護短”行為和集體腐敗現象的產生。因此，筆者建議可以由國務院直屬的審計署來對相應的各級國家工作人員及家屬的財產情況進行監督和審查，從而把巨額財產來源不明罪的前置制度建設完善。
第二，建立金融監管機制。我國從2000年4月起實行個人存款實名制，它是整個金融實名制的一部分，它的設立有利于對國家工作人員的財產給予及時、全面的監控，有利于抑制腐敗使得“灰色收入”無處藏身，更有利于國家財政、稅收的征管。但是，由于我國各大銀行間的互聯互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個戶頭，使得腐敗分子還有可乘之機。同時，增加對不動產的實名制管理，使腐敗分子妄想利用購置不動產轉移贓款、毀滅證據逃避法律的制裁的幻想徹底的破滅[8]。
第三，堅持黨的監督、群眾監督和輿論監督相結合的策略。實踐中對于該罪的追究大部分來源于群眾的舉報、紀檢的查處和媒體的揭發。因此，對于國家工作人員應當從黨內、社會輿論和群眾三個方面加以監控，廣開舉報渠道，加大輿論監督的力度，充分發揮紀委的內部監督作用，從多層次對腐敗勢力加以打擊。
總之，只有科學合理地建設好我國的財產申報和金融監管制度，堅持黨的監督、群眾監督和輿論監督等多方面的制約機制相結合，把反腐敗工作作為一項長期性的、系統的綜合工程來抓好、落實到位，才能開創我國反腐敗工作高效、靈活的新局面。
