[ 劉武波 ]——(2004-5-25) / 已閱30596次
淺析探望權的法律問題
作者:劉武波
論文提要：
探望權制度是我國新修訂的《婚姻法》根據我國社會生活實際增加的一項新制度。對這一制度在理論上應如何理解，實踐中應如何運用，都應進行深入的探討。本文就這一制度產生的根源及探望權的主體、內容、行使及強制執行等問題作粗淺的探討。
一、探望糾紛與探望權制度的確立
改革開放以來，我國離婚率有增無減。隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。從司法實踐來看，此類糾紛多由以下原因引起：一是錯誤認識。部分與子女共同生活的父親（或母親）一方錯誤認為，既然法院把子女判歸自己，子女就屬于自己，與對方無關，因而不允許對方探望子女；而相對方有時也認為，既然法院將子女判歸另一方，另一方就應完全承擔子女的撫養教育義務，而與自己無關，甚至主動斷絕與子女的往來，以達到推卸撫養教育子女的責任。二是報復心理。與子女共同生活的父母一方，出于對對方的報復、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探視，以對方的痛苦作為自己渲泄怨恨的通道。三是撫養費給付不到位。有的不與子女共同生活的父母一方因經濟困難，一時給付不了撫養費，對方即以“不給撫養費別想看孩子”為由相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯系。四是錯誤教育，部分未成年子女在父母一方的錯誤教育下，對另一方產生錯誤認識，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望權濫用。部分未與子女共同生活一方借頻繁與子女見面之機干擾對方的正常生活，致使對方進行“曲線自保”。
為解決這類糾紛，保證子女生理、人格、情感等健康成長，新修訂的《婚姻法》第三十八條對1980年《婚姻法》第二十九條、第三十條作了重要補充。該條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”這是一個很有人文意義的法律規定，對于離婚雙方當事人的親權起了重要的保護作用，受到社會各界的普遍歡迎。應該說，在《婚姻法》修訂之前，這個權利也是存在的。因為離婚解除的只是因法律行為而產生的配偶關系，而不能消滅具有自然血緣的親子關系。因此，不論法律是否有明文規定，夫妻離婚后，任何一方都是有權探望子女的。只是在《婚姻法》對此無明文規定時，當事人一旦在探望問題上出現爭議，總顯得不理直氣壯。現在，法律正式規定了這個權利，就使它從幕后走到了前臺，成了名正言順的法定權利。其后果就是確定了探望子女在一方是權利，在另一方就是義務，不履行義務就要承擔法律責任。（見注①）
探望權，在有些國家或地區也稱探視權或交往權，主要是指離婚后不與子女共同生活的父母一方，享有對該未成年子女進行看望并與之保持直接聯系與交往的權利。該權利重在維護未與子女朝夕相處的父母一方與子女間的交往，保障父母與子女間的感情聯絡。建立探望權制度，既是親子關系的本質體現，也是現實生活的需要。當前，隨著我國計劃生育基本國策的實施，獨生子女日益增多。父母一旦離婚，雙方爭要子女隨其生活的情況非常普遍。但由于種種原因，子女通常只能與父母中的一方共同生活，而不得不與父母另一方分離。司法機關遇此局面，倍感為難與棘手。探望權制度確立的意義就在于，其一方面保證了不與子女共同生活的父母一方能夠定期與子女團聚，滿足了其對子女關心、撫養、教育、親近的自然情感需要，另一方面又有助于彌合家庭解體給父母子女之間造成的情感傷害，有利于子女生理、人格、情感的健康成長；同時也為法院裁決此類糾紛提供了法律依據，使許多子女撫養之爭得到了緩和與化解。
二、探望權的主體及行使
（一）探望權的主體與內容
根據新修訂的《婚姻法》第三十八條第一款之規定，探望權的權利主體為不直接撫養子女的父或母，義務主體為隨子女共同生活的另一方。需要說明的是，此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養父母養子女及同意繼續撫養的有撫養關系的繼父母與繼子女。（注解②）
探望的內容既包括見面，如直接見面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。（注③）探望以其時間的長短為標準可分為暫時性探望和逼留性探望。前者探望時間短，方式靈活。后者則探望時間相對長，且被探望子女可由探望人領走并按時送回。兩者皆有其優缺點。前者方式靈活，便于達成協議，但因時間短，不利于探望人與子女間的深入交流。后者時間較長，有利于探望人與子女的深入了解和交流，但是直接撫養人要承擔不能與子女一起生活的不利后果，且需子女有較充裕的時間，探望人有較好的居住與生活條件，并不應有不良生活習慣，如酗酒、賭博、吸毒等。人民法院應根據探望權人的實際情況，本著“以未成年子女為基準”的原則來確定具體探望方式、時間和地點。對探望權的安排因情況不同而有所區別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段時間；重大節日或子女生日等特殊日子。法院在判決或調解協議中應對探望權的安排作出明確規定，增強可操作性，避免當事人在執行時發生爭議。
直接撫養子女一方的協助義務一般包括，本著方便探望人探望的原則，協商確定合理的探望時間、地點、方式，或按照法院的判決或調解協議安排探望時間；當子女拒絕探望時，應做好子女的說服工作；不得設置障礙或教育子女拒絕探望，否則就侵害了不與子女共同生活的一方父或母的探望權利，應承擔侵權責任。（注④）
（二）探望權的行使
探望權是一項立法權利。從法理上看，這種權利是父母基于親子關系而享有親權的一種體現。由于探望權的行使，涉及到直接撫養子女一方及子女的利益，因此立法上有必要進行法律調整。修訂后的《婚姻法》規定：“行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”從這個規定可以看出，《婚姻法》在確定探望權的行使問題上，確立了當事人協議與法院判決兩種方式，并且確立了“當事人協議優先”的原則。
根據“協議優先”的原則，探望權的行使首先由當事人協議。協議的內容主要包括探望的時間、地點、方式等問題。所謂探望時間是指在什么時間見面、見面所持續的時間長短。所謂探望方式是指暫時性探望還是逗留性探望等。協議可在法庭外進行，也可在人民法院調解過程中進行，協議的內容應記載在離婚調解書上。之所以由當事人協議，是因為當事人雙方對自己和子女生活實際狀況有更加深刻的了解，使達成的協議不致脫離實際情況，同時通過平等協商達成的協議也容易執行。須注意的是，法院對當事人的協議內容應進行必要的審查，以確保子女的利益得到保障。
但在實際生活中，當事人離婚時往往存在敵對情緒，故當事人在協議時可能會過多地考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、地點與方式，有些直接撫養子女的一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協商，故在當事人協議不成或直接撫養一方拒絕協商時，探望權人可以向法院提起訴訟，法院應本著有利于子女健康成長的基本原則，根據當事人雙方的實際情況，依法就探望的時間與方式等問題作出判決。
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