[ 肖佑良 ]——(2018-3-13) / 已閱8405次
利用網(wǎng)絡(luò)非法從事出租車業(yè)務(wù)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
關(guān)于《刑事審判參考》第1122號案例的商榷意見
前言：筆者撰寫的所有案例評析，均是直接通過價(jià)值衡量，直接從事實(shí)與法律層面闡述定性結(jié)論的。筆者反對打著實(shí)質(zhì)解釋的旗號，實(shí)際通過法理論證的方式定罪。凡是有社會危害性的行為，實(shí)質(zhì)解釋成犯罪無非就是撰寫一篇論文而己。
案例簡介：2009年4月，被告人喻江在長沙市岳麓區(qū)工商局注冊成立了長沙天之翼汽車租賃服務(wù)有限公司（以下簡稱天之翼公司）注冊資金50萬元，法定代表人喻江，喻江占股90%，尹某占股10%，經(jīng)營范圍為汽車租賃，婚慶禮儀，商業(yè)信息咨詢等。2009年9月，被告人李強(qiáng)加入公司，與喻江各占該公司50%的股份。公司又稱為“平安車隊(duì)”，喻江、李強(qiáng)以該公司作掩護(hù)，在未取得道路運(yùn)輸許可證的情況下，集合社會車輛對不特定的旅客招攬生意，拉客，在長沙市城區(qū)與寧鄉(xiāng)縣城之間往返營運(yùn)，從中牟取高額利潤。該公司經(jīng)營模式是車輛加盟的形式，每臺車要加入公司的社會車輛先交2000至3000元的加盟費(fèi)，另外公司每月向車主收取1400至1600元不等的管理服務(wù)費(fèi)。公司為加盟車輛提供客源、派送乘客、發(fā)放名片、提供短信服務(wù)。同時(shí)，公司為每臺車加入手機(jī)集團(tuán)用戶提供內(nèi)部短號服務(wù)，在經(jīng)營期間為每臺車協(xié)調(diào)與運(yùn)政、城管等執(zhí)法部門的關(guān)系，公司承擔(dān)繳納因非法營運(yùn)被執(zhí)法機(jī)關(guān)所處的罰款。喻江負(fù)責(zé)長沙市相關(guān)部門的關(guān)系協(xié)調(diào)，李強(qiáng)負(fù)責(zé)寧鄉(xiāng)縣相關(guān)部門的關(guān)系協(xié)調(diào)。公司還于2011年4月聘請?jiān)碁檐囮?duì)長，負(fù)責(zé)收取加盟費(fèi)和管理費(fèi)，對車隊(duì)進(jìn)行日常管理；另外聘請總臺調(diào)度員周某、李某負(fù)責(zé)接聽電話和車輛派送。此外，公司分別在長沙、寧鄉(xiāng)安排拉客人員各兩名，員工從公司中得到相應(yīng)的報(bào)酬，車隊(duì)長每月工資為3000元，喊話員每月工資為2400元，調(diào)度員每月工資1800元。
2011年1月至2012年1月，喻江、李強(qiáng)在未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證的情況下，集合近40臺社會車輛擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營，從公司獲取服務(wù)費(fèi)658465元，短號車服務(wù)收入68095元，加盟費(fèi)收入57950元，非法經(jīng)營數(shù)額784510元，除去各項(xiàng)開支163005元，違法所得621505元。
判決結(jié)果：喻江犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金二十萬元；李強(qiáng)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金二十萬元。
意見分歧：本案如何處理中，控辯雙方產(chǎn)生了意見分歧
第一種意見認(rèn)為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人喻江、李強(qiáng)違反《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》（以下簡稱《運(yùn)輸條例》）的規(guī)定，在未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證的情況下，擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營，時(shí)間長、規(guī)模大，非法經(jīng)營數(shù)額和獲利數(shù)額均達(dá)到數(shù)十萬元，具有較大的社會危害性，嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，且情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第二種意見認(rèn)為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人喻江、李強(qiáng)擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的行為是否達(dá)到了嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的程度，公訴機(jī)關(guān)并未提供相關(guān)證據(jù)證明，法律對該類行為亦無明確規(guī)定，故本案不宜按照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)處理。本案雖有違反行政許可的行為，但是否需要運(yùn)用刑法值得斟酌。
評析：本案例系《刑事審判參考》第105集中的第1122號案例，與同集的第1121號案例不同，1121號案例是非法從事長途大巴客運(yùn)經(jīng)營活動，本案例即1122號是非法從事出租汽車經(jīng)營活動。前者應(yīng)適用《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》，后者應(yīng)適用《城市汽車管理辦法》。根據(jù)《城市汽車管理辦法》第三十三條 對未經(jīng)批準(zhǔn)非法從事出租汽車經(jīng)營活動的單位和個(gè)人，由城市客運(yùn)管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，并處以5000元以上30000元以下罰款。因此，本案例兩被告人喻江、李強(qiáng)非法經(jīng)營出租汽車經(jīng)營活動，只能行政處罰，不能刑事處罰。本案例兩被告人被刑事處罰，定罪同樣是論證出來的。筆者將剖析這種通過偷換概念進(jìn)行論證的方式，是如何輕易實(shí)現(xiàn)定罪的。
裁判理由之一，未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證、出租汽車經(jīng)營資格證，擅自從事出租汽車經(jīng)營活動，違反了國家規(guī)定。原文認(rèn)為兩被告人的行為違反了《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》第十條及《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定：“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得，觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任”。然而，依據(jù)《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》第八十一條：“出租車客運(yùn)和城市公共汽車客運(yùn)的管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”所以裁判依據(jù)的《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》第十條不能適用。至于裁判依據(jù)的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的適用，前提條件是無照經(jīng)營觸犯刑律的，才能依照刑法認(rèn)定非法經(jīng)營罪。然而，前述《城市汽車管理辦法》第三十三條很明確，擅自從事出租汽車經(jīng)營活動，只有行政責(zé)任，沒有刑事責(zé)任。這就是說，本案兩被告人擅自從事出租汽車經(jīng)營活動，并沒有違反刑法意義上的“國家規(guī)定”。
裁判理由之二，未經(jīng)許可非法從事出租汽車營運(yùn)活動，屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。理由是：“非法從事出租汽車營運(yùn)活動是否屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，核心要看其經(jīng)營行為的違法性以及擾亂市場秩序的嚴(yán)重程度，即要從其社會危害性認(rèn)定其行為性質(zhì)。從當(dāng)前各地案發(fā)情況來看，非法從事出租汽車營運(yùn)活動主要危害體現(xiàn)在：1、所從事的經(jīng)營行為嚴(yán)重危害人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。非法營運(yùn)車輛大都車況不佳、安全性能差、從業(yè)人員駕駛技術(shù)和交通安全意識良莠不齊，從而導(dǎo)致交通事故多發(fā)、頻發(fā)。2、引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。非法營運(yùn)車主和合法營運(yùn)車主經(jīng)常發(fā)生沖突，近年來，不少地方因非法營運(yùn)引發(fā)正規(guī)營運(yùn)車主多次停運(yùn)、罷工、上訪。且非法營運(yùn)車輛多數(shù)無保險(xiǎn)，在營運(yùn)中一旦發(fā)生事故，乘客的合法權(quán)益得不到保障，給相關(guān)部門處理事故造成極大的難度，甚至容易激發(fā)上訪、鬧訪等群體性事件，嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)厣鐣�(wěn)定。3、破壞正常的營運(yùn)秩序。非法營運(yùn)公司不繳納稅費(fèi)，造成國家的稅收流失，爭搶客源、搶奪市場份額，使正規(guī)的客運(yùn)站點(diǎn)和合法營運(yùn)者收入減少，損害合法營運(yùn)車輛的正當(dāng)權(quán)益，影響行業(yè)穩(wěn)定；由于其沒有納入正常的管理體系，相關(guān)部門平時(shí)也無法對其進(jìn)行有效管理。4、嚴(yán)重影響城市形象。非法營運(yùn)車輛不僅車容不整，容易造成城市視覺污染，而且在城區(qū)主要路口及繁華地段候客，或者沿街隨意亂停亂靠招客，嚴(yán)重影響道路交通安全。5、因非法營運(yùn)利潤極高，絕大多數(shù)非法營運(yùn)車主一直在觀望，如果此類行為不能得到有效遏制，將會激發(fā)更多的非法營過車輛加入非法營運(yùn)團(tuán)伙。”可見，非法從事出租汽車營運(yùn)活動，嚴(yán)重?cái)_亂道路運(yùn)輸市場秩序和出租汽車行為秩序，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。
筆者認(rèn)為，裁判理由之二中，存在移花接木，偷換概念的問題。實(shí)際上，與本案非法從事出租汽車營運(yùn)的情形，與作者例舉的“黑的士”五大危害有明顯不同。例如，不存在車況不佳、車容不整、安全性能差、駕駛技術(shù)和交通安全意識良莠不齊，交通事故多發(fā)、頻發(fā)等事實(shí)。實(shí)際參與營運(yùn)的車輛，都是安全有保障的車輛，并不存在嚴(yán)重危害人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的事實(shí)。真正的“黑的士”，實(shí)際上都是最底層的困難群眾，經(jīng)濟(jì)條件有限，缺少謀生手段。所謂非法營運(yùn)利潤率極高一說，純粹是主觀臆測的，根本不是事實(shí)，出租車營運(yùn)利潤率實(shí)際上低的。當(dāng)然，非法營運(yùn)主要是影響了合法營運(yùn)出租車車主的收入，為此合法營運(yùn)的車主常常罷工上訪要求政府出面整治，這的確是事實(shí)。問題是取締非法營運(yùn)難度很大，因?yàn)閺氖路欠I運(yùn)的“黑的士”大部分是下崗職工和困難群眾。本案兩被告人通過通訊信息平臺，聯(lián)絡(luò)多臺社會車輛，從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營，性質(zhì)仍然是多人共同參與，非法從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營活動。鑒于相關(guān)的行政法規(guī)對非法從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營活動，只規(guī)定了行政責(zé)任，故本案裁判理由之二從強(qiáng)調(diào)社會危害性出發(fā)，直接得出本案非法從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營活動系刑法第二百二十五第（四）規(guī)定的行為，法律依據(jù)不足。
裁判理由之三，兩被告人非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。既然認(rèn)定兩被告人成立非法經(jīng)營罪，又認(rèn)為不宜機(jī)械適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十九條第八項(xiàng)的規(guī)定。這就奇怪了。如果不適用非法經(jīng)營數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)第八項(xiàng)這個(gè)兜底條款，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定就無從談起了。
綜上所述，本案非法從事出租車營運(yùn)活動，認(rèn)定為《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪調(diào)整的范疇，依據(jù)不足。本案裁判理由，采取偷換概念、移花接木的手段，通過所謂的法理論證，得出兩被告人成立非法經(jīng)營罪的結(jié)論，這種定罪方式是值得警惕的。最高法2011年4月8日發(fā)布了《最高人民法院<關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知>》，該案例作為《刑事審判參考》指導(dǎo)案例，與最高法上述通知精神相悖。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
