[ 孟琳 ]——(2018-1-30) / 已閱10572次
論我國侵犯商業(yè)秘密罪的立法完善
作者：孟琳
隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展和加入WTO進(jìn)程的不斷加快，商業(yè)秘密的法律保護(hù)顯得日趨重要。從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，繼1993年《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)秘密作出規(guī)定以來，基本上形成了以民法保護(hù)為主、刑法保護(hù)為輔的法律保護(hù)格局。但是，在侵犯商業(yè)秘密罪的各種法律規(guī)制方式中，刑法的力度無疑是最大的，與民事、行政的保護(hù)方式相比也是最具威懾力的。因此，世界各國普遍注重運(yùn)用刑罰手段來保護(hù)商業(yè)秘密。就商業(yè)秘密的刑法的規(guī)制而言，我國商業(yè)秘密刑事立法工作起步較晚，對(duì)商業(yè)秘密刑法保護(hù)缺乏必要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究的不夠深入，所以也留下了一些不盡如人意的立法缺陷，這雖然是在所難免的，但卻也是不容忽視和否認(rèn)的，而應(yīng)當(dāng)引起足夠重視并盡快從理論到實(shí)踐予以修改完善。對(duì)此，本文分為四個(gè)部進(jìn)行闡述：（全文9830字）
一、商業(yè)秘密的微觀分析
（一）概念定位
我國在 1993 年 9 月 2 日頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款進(jìn)一步規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”此后國家工商總局在 1995 年通過的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對(duì)商業(yè)秘密做了進(jìn)一步解釋：技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計(jì)、程序、商品配置、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。[1]我國在 1997 年的《刑法》修訂中首次規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，至此，我國對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)找到了刑法依據(jù)，其中，法條中對(duì)商業(yè)秘密內(nèi)涵和外延的界定與《反不正當(dāng)競爭法》中對(duì)商業(yè)秘密所做的規(guī)定是相吻合的。由此可以得出結(jié)論，我國刑法保護(hù)的商業(yè)秘密是廣義的商業(yè)秘密。
（二）法律特征
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，商業(yè)秘密這種無形資產(chǎn)開始變成市場(chǎng)主體競相追逐的目標(biāo)，它的獨(dú)特之處在于其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一類特殊客體，正如美國學(xué)者 Robot G.Bone 所說：“商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)異例”,[2]不同于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)。它是公民、法人和其他組織保有的有關(guān)其社會(huì)競爭和物質(zhì)利益的、符合保護(hù)商業(yè)秘密法律規(guī)定的信息。[3]它的特征如下：
1.秘密性。秘密性是商業(yè)秘密的法律特征中沒有任何異議的必須要件。因?yàn)槊孛苄允切畔⒖梢猿蔀樯虡I(yè)秘密的前提條件，只有具有秘密性商業(yè)秘密才能夠保證其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。[4]商業(yè)秘密的價(jià)值要想實(shí)現(xiàn)，必須使具有一定數(shù)量并且分布具有一定范圍的人員利用該商業(yè)秘密。[5]
商業(yè)秘密的秘密性在司法實(shí)踐中往往是控辯雙方爭議的焦點(diǎn)，也是商業(yè)秘密與專利技術(shù)最大的區(qū)別。秘密性的一個(gè)相關(guān)要素就是內(nèi)容新穎。在學(xué)術(shù)界，有部分學(xué)者認(rèn)為“新穎性”應(yīng)當(dāng)和秘密性一樣作為商業(yè)秘密的一個(gè)獨(dú)立構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，新穎性是隱含于秘密性之中的，不應(yīng)將新穎性作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，其目的是排除不具備新穎性的信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密的可能性。與專利不同的是，對(duì)商業(yè)秘密新穎性的要求較低，只要和眾所周知的信息有略微的新意或者區(qū)別法律就給予保護(hù)。正如有學(xué)者指出，對(duì)商業(yè)秘密的秘密性需要，完全可以認(rèn)為是對(duì)獨(dú)特性以及新穎性的需求。[6]其次，新穎性并不是商業(yè)秘密的必要條件，僅僅是依附于秘密性，只能作為秘密性的派生條件或組成部分。[7]
2. 價(jià)值性。按照我國《反不正當(dāng)競爭法》和 1997 年《刑法》關(guān)于商業(yè)秘密的定義，價(jià)值性指的是可以給商業(yè)秘密的擁有者帶來直接實(shí)際的或者隱藏存在尚未顯露的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢(shì)，是特征之一。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《反經(jīng)濟(jì)間諜法》對(duì)商業(yè)秘密的價(jià)值性的表達(dá)是一樣的，均為：“具有直接現(xiàn)實(shí)的或者隱藏存在尚未顯露的不需要任何依附自主存在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。”德國《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)秘密的價(jià)值性的描述是：“擁有合情合理的保守秘密的價(jià)值，對(duì)于擁有人有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值。”TRIPS 協(xié)議要求商業(yè)秘密“具有商業(yè)價(jià)值。”我國《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中指出：“商業(yè)秘密的價(jià)值性是可以給權(quán)利人帶來直接實(shí)際的或者隱藏存在尚未顯露的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢(shì)，價(jià)值包括現(xiàn)實(shí)價(jià)值和潛在價(jià)值。規(guī)定所稱具有實(shí)用性、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性。”[8]雖然各國對(duì)商業(yè)秘密的價(jià)值性有各種各樣的表達(dá)方式，但是作為商業(yè)秘密的特征之一的價(jià)值性其實(shí)也就是可以使權(quán)利人獲得經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢(shì)。這里所說的價(jià)值所包含的不止商事活動(dòng)的價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還包括精神價(jià)值、社會(huì)價(jià)值等。[9]在我國學(xué)界一般認(rèn)為商業(yè)秘密的價(jià)值性包括兩個(gè)方面：一是經(jīng)濟(jì)利益，二是競爭優(yōu)勢(shì)。在侵權(quán)行為中，價(jià)值性往往表現(xiàn)在權(quán)利人喪失了在競爭中的優(yōu)勢(shì)地位，而并非一定表現(xiàn)為權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失，因此認(rèn)為商業(yè)秘密價(jià)值性的本質(zhì)體現(xiàn)在權(quán)利人所具有的競爭優(yōu)勢(shì)。[10]
3. 管理性。商業(yè)秘密的管理性也稱為保密性，即主觀秘密性。刑法對(duì)對(duì)商業(yè)秘密給予保護(hù)，是因?yàn)樯虡I(yè)秘密在客觀上與利益聯(lián)系在一起。但商業(yè)秘密蘊(yùn)含的利益和法律保護(hù)的其他利益不一樣，商業(yè)秘密所蘊(yùn)含的利益還受影響于商業(yè)秘密權(quán)利人的主觀態(tài)度。若商業(yè)秘密權(quán)利人沒有采取合理的保密措施，則說明此信息對(duì)權(quán)利人也許沒有真正的價(jià)值，甚至可以認(rèn)為商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上可能是允許該信息進(jìn)入公有領(lǐng)域的。此狀況下法律仍舊保護(hù)該信息則是不公平和不必要的。因此，商業(yè)秘密的秘密性要求商業(yè)秘密擁有者在客觀行為上對(duì)秘密的保護(hù)作出了一定的保護(hù)秘密不被泄露的處理辦法，在主觀上也有保護(hù)該秘密不被泄露的想法和意識(shí)。秘密性強(qiáng)調(diào)是否為公眾知悉，主要反映的是信息的主觀狀態(tài)。其實(shí)秘密性與管理性是商業(yè)秘密一個(gè)問題的兩個(gè)方面。各國法律在立法上都表現(xiàn)出要求權(quán)利人在商業(yè)秘密的構(gòu)成必須采取了合理的保密措施。[11]
二、商業(yè)秘密的刑法保護(hù)比較研究
（一）國外與我國刑法保護(hù)比較研究
1. 我國商業(yè)秘密的刑法保護(hù)
依據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第1款和第2款的規(guī)定,我國商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為主要有以下幾種類型:第一,不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為。不正當(dāng)手段包括盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段。第二,以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密予以披露或進(jìn)行使用的行為第三,以不正當(dāng)手段取得商業(yè)秘密之人許可他人使用商業(yè)秘密的行為。第四,正當(dāng)知悉商業(yè)秘密的人,違反保密義務(wù),披露商業(yè)秘密,或?yàn)樽约豪媸褂蒙虡I(yè)秘密的行為,或許可他人使用商業(yè)秘密的行為第五,第三人惡意獲取、使用或者披露商業(yè)秘密的行為。
我國《刑法》及國家工商管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》所規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為的類型與上述分類基本相同,并無實(shí)質(zhì)性的差別。但是,由于這種侵權(quán)行為的分類涉及到對(duì)不正當(dāng)手段、保密義務(wù)以及是否屬于商業(yè)秘密等方面的認(rèn)定,在司法實(shí)務(wù)中很難操作,在一定程度上并不能滿足當(dāng)前商業(yè)秘密侵權(quán)行為案件審理的需要。因此,在我國司法實(shí)踐中,探索出一套相對(duì)簡易且行之有效的方法,按照“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的推定規(guī)則來認(rèn)定侵權(quán)是否成立,即法院主要從信息或技術(shù)的相似性以及侵權(quán)行為人是否有機(jī)會(huì)接觸到商業(yè)秘密兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。當(dāng)然,這種方法的運(yùn)用并不是對(duì)法律規(guī)定分類的否定,而是司法實(shí)踐中關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為認(rèn)定的具體操作方法,兩者之間并沒有矛盾或替代的關(guān)系。
2.美法系國家商業(yè)秘密的刑法保護(hù)
（1）英國
英國是世界上最早對(duì)商業(yè)秘密予以法律保護(hù)的國家,但其在對(duì)商業(yè)秘密的刑法保護(hù)方面卻顯得不夠開放。到目前,英國的刑法幾乎僅僅關(guān)注存儲(chǔ)資料的物質(zhì),如磁盤、計(jì)算機(jī)等載體,而不關(guān)注這些物質(zhì)上儲(chǔ)存的資料信息。如“牛津大學(xué)訴莫斯案”蘇格蘭法律亦如此。
（2）美國
美國對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的范圍十分寬泛,具體來講,美國商業(yè)秘密保護(hù)立法模式分為兩個(gè)層次,其立法權(quán)由各州獨(dú)立行使。司法實(shí)踐中亦以州法律為根據(jù),聯(lián)邦制定的商業(yè)秘密法僅起指導(dǎo)作用,為州立法機(jī)關(guān)提供參考,在使用中不具有法律上的約束力,但上述法律文件中也僅僅規(guī)定商業(yè)秘密侵僅行為要承擔(dān)的民事責(zé)任, 而無刑事責(zé)任之規(guī)定。直至《國家被盜財(cái)產(chǎn)法》,才有了對(duì)盜竊商業(yè)秘密者追究刑事責(zé)任之規(guī)定。美國國會(huì)1996年的《經(jīng)濟(jì)間諜法》被認(rèn)為是提供了關(guān)于非法使用信息的更有力的保護(hù)。[12]該法對(duì)盜竊商業(yè)秘密行為的刑事責(zé)任做了具體規(guī)定,如侵犯營業(yè)秘密的行為確立了兩個(gè)罪名:經(jīng)濟(jì)間諜罪和竊取營業(yè)秘密罪,而且該法還從商業(yè)秘密的秘密性等特點(diǎn)考慮,在訴訟程序等方面作了較為詳細(xì)的規(guī)定,以更大限度的維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法利益,在商業(yè)秘密保護(hù)上首次出現(xiàn)了聯(lián)邦制定的法律,使盜竊商業(yè)秘密等商業(yè)秘密侵權(quán)行為的刑事責(zé)任從此有法可依。[13]
3.大陸法系國家商業(yè)秘密的刑法保護(hù)
（1）法國
法國也是較早保護(hù)商業(yè)秘密的國家,但目前尚無專門的保護(hù)商業(yè)秘密的法律制度,對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù),是以“民商法律為主,輔以刑法保護(hù)”的體系進(jìn)行的。而刑法保護(hù)主要針對(duì)的是泄露商業(yè)秘密的行為。其刑罰也相對(duì)較為嚴(yán)格。如法國刑法典第418條規(guī)定了向境外人員泄露本國商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密在法國分為工業(yè)性商業(yè)秘密和商業(yè)性商業(yè)秘密兩大類。工業(yè)性商業(yè)秘密主要是指制造過程和設(shè)備方面的秘密,商業(yè)性商業(yè)秘密主要是指財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)、銷售計(jì)劃、合同爭議等方面的秘密。此外,有關(guān)商業(yè)秘密的案件,在法國的司法實(shí)踐中還可以比照刑法盜竊罪,濫用他人信任罪進(jìn)行定罪量刑。[14]
（2）德國
德國對(duì)商業(yè)秘密的侵權(quán)行為,德國刑法有較早且比較明確的規(guī)定,且規(guī)定也比較完善,德國刑法將商業(yè)秘密視為私人秘密權(quán)加以保護(hù),其保護(hù)范圍非常廣泛,且重視親告罪的設(shè)立。德國對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)法律,主要有防止不正當(dāng)競爭法、民法和刑法。防止不正當(dāng)競爭法未對(duì)商業(yè)秘密的概念做規(guī)定,而是散見于其中的一些條文中。目前,依據(jù)理論界及聯(lián)邦法院之理解,一項(xiàng)信息,只要所有人有保密的主觀意圖,具該信息正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益,并尚未公開,德國法律便對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。德國現(xiàn)行刑法對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)行為定了兩個(gè)罪名,一個(gè)是侵害他人秘密罪;另一個(gè)是利用他人的秘密罪。
德國刑法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)期限較長,涉及權(quán)利人終生及死亡后,相關(guān)行為人也不得無故泄漏秘密,同時(shí)規(guī)定權(quán)利人死亡的,告訴權(quán)可以轉(zhuǎn)移給其繼承人。同時(shí)規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的犯罪還屬于“適用國內(nèi)法律的國外犯罪”,即對(duì)于在國外犯侵犯商業(yè)秘密之罪的,無論犯罪地法律如何規(guī)定,德國刑法都對(duì)之適用,其中即包括該條第7項(xiàng)規(guī)定的犯罪行為,即:“泄露在本法效力范圍內(nèi)企業(yè)或工廠秘密,而該企業(yè)或工廠與本法效力范圍內(nèi)的企業(yè)及工廠具有聯(lián)系,并與之建立康
采恩的。”[15]由此可以看出,德國對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為的制裁十分嚴(yán)厲,且其適用范圍廣泛。嚴(yán)厲的刑事處罰,在商業(yè)秘密的保護(hù)中發(fā)揮了重要作用。
（二）各國商業(yè)秘密刑法保護(hù)特點(diǎn)
通過上述國家和地區(qū)以及我國商業(yè)秘密刑事保護(hù)的立法規(guī)定，對(duì)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)進(jìn)行比較，可以看出各國商業(yè)秘密的刑事保護(hù)具有以下特點(diǎn)：
（一）行為表現(xiàn)
各國保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)定，其刑法規(guī)范大多是根據(jù)行為的社會(huì)危害性輕重來確定行為人是否犯罪。綜合起來，其行為主要有以下幾種方式：（1）泄露。（2）竊取。（3）刺探。（4）向外國人提供、泄露商業(yè)秘密；（5）侵占。
對(duì)于行為人實(shí)施的具有不同社會(huì)危害性的行為，國外的刑事立法多將其分別設(shè)立不同的罪名進(jìn)行處罰。如美國反經(jīng)濟(jì)間諜法針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為設(shè)立了對(duì)商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)間諜罪和侵奪商業(yè)秘密罪兩個(gè)不同的罪名，在處罰力度上也有所區(qū)別，以表明美國對(duì)保護(hù)本國商業(yè)秘密、打擊來自國外的經(jīng)濟(jì)間諜行為的重視。德國對(duì)不同的侵犯商業(yè)秘密行為，分別設(shè)置了雇員泄露商業(yè)秘密罪、第三人不法刺探取得商業(yè)秘密罪、使用違法取得商業(yè)秘密罪、盜用商業(yè)流轉(zhuǎn)中的商業(yè)秘密罪等罪名。與之不同的，我國將具有不同行為性質(zhì)、不同社會(huì)危害性的行為規(guī)定在一個(gè)侵犯商業(yè)秘密罪罪名中，并設(shè)立相同的法定刑幅度，這種立法方式不利于有針對(duì)性對(duì)打擊不同情況下的侵犯商業(yè)秘密行為。
（二）犯罪主體
從行為實(shí)施的主體看，多數(shù)國家規(guī)定自然人和法人均可以成為犯罪主體。自然人犯罪主體，可以是一般主體，也可以是特殊主體。對(duì)于商業(yè)秘密的泄露，一般是由因各種身份關(guān)系知悉商業(yè)秘密并負(fù)有保密義務(wù)的人構(gòu)成，包括內(nèi)部人員和外部人員，主要有以下幾類：一是企業(yè)的雇傭人員；二是具有一定業(yè)務(wù)身份的人員；三是具有一定職務(wù)身份的人員；四是因商業(yè)活動(dòng)而知悉商業(yè)秘密的人；五是商業(yè)秘密被許可人。他們因許可使用協(xié)議而取得商業(yè)秘密使用權(quán)，也應(yīng)采取合理措施保護(hù)商業(yè)秘密。對(duì)于非法獲取或使用商業(yè)秘密的人不必具有特定身份，為一般主體。對(duì)于法人（單位）而言，多數(shù)國家將其列為侵犯商業(yè)秘密的犯罪主體，以適應(yīng)市場(chǎng)競爭環(huán)境下對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。與前述行為表現(xiàn)相適應(yīng)，我國刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪，將犯罪主體一律規(guī)定為一般主體，沒有針對(duì)具有不同身份的人實(shí)施不同侵犯商業(yè)秘密行為具有不同社會(huì)危害性的現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行區(qū)分。
（三）罪名的規(guī)定
各國刑法或反不正當(dāng)競爭法等規(guī)定的罪名不盡相同，但一致把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個(gè)類罪名，在此類罪名下，規(guī)定具體的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商業(yè)秘密罪、為外國人刺探或提供商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪、盜賣技術(shù)資料罪等。
我國刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的客觀方面的行為與其他各國基本相同，但是，侵犯商業(yè)秘密罪是一個(gè)具體的單一罪名，而這個(gè)具體罪名所涵括的內(nèi)容卻為類罪名的內(nèi)容，這種罪名的規(guī)定方式在侵犯商業(yè)秘密罪中不能科學(xué)地揭示出不同主體、不同行為方式在侵害同一商業(yè)秘密時(shí)的性質(zhì)和社會(huì)危害程度上的差異，不能反映罪刑相適應(yīng)原則。
綜合以上內(nèi)容，可以看出，我國用刑法保護(hù)商業(yè)秘密的范圍比較廣泛。另外，將第三人過失侵犯商業(yè)秘密行為界定為犯罪行為也表現(xiàn)了用刑法保護(hù)商業(yè)秘密范圍的廣泛性。雖然我國刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的刑事保護(hù)立法規(guī)定與世界其他國家的立法存在一定的差距，但是，該法律規(guī)定的符合國際社會(huì)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的大趨勢(shì)，也為有效地保護(hù)商業(yè)秘密、維護(hù)良好的經(jīng)濟(jì)秩序提供了有力的保障。
三、我國刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)制存在的不足
（一）對(duì)“商業(yè)秘密”概念的規(guī)制不夠嚴(yán)密、完整和具體
首先，將商業(yè)秘密規(guī)定為“不為公眾所知悉”，其中“公眾”到底包括多大的范圍在法律中并沒有明確。其次，將商業(yè)秘密規(guī)定為“實(shí)用性”，筆者認(rèn)為將商業(yè)秘密規(guī)定為實(shí)用性不符合商業(yè)秘密性質(zhì)的內(nèi)在要求。因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中商業(yè)秘密的形成是需要一個(gè)過程的，在這個(gè)過程中，可能需要借鑒過去的商業(yè)秘密，也可能出現(xiàn)商業(yè)秘密研發(fā)的失敗以及商業(yè)秘密的研發(fā)正在進(jìn)行中，這些都不能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來實(shí)際的利益，不具有實(shí)用性。因此，對(duì)商業(yè)秘密不應(yīng)有實(shí)用性的限制，正如鄭成思教授指出的那樣：“在商業(yè)秘密領(lǐng)域，合格的受保護(hù)信息并無‘實(shí)用性’要求，是 Trips明文規(guī)定的。”[16]再者，商業(yè)秘密的保密性被我國刑法界定為“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”，這樣的規(guī)定顯然有點(diǎn)原則化，根據(jù)國家工商行政管理局對(duì)“保密措施”的規(guī)定，一旦權(quán)利人對(duì)知悉商業(yè)秘密的其他人提出了保密要求，這里的其他人包括商業(yè)秘密權(quán)利人的職工以及與之有來往的人，則可以認(rèn)定權(quán)利人對(duì)其擁有的商業(yè)秘密采取了保密措施。這樣的規(guī)定在形式上未免過于寬泛，造成對(duì)其理解不一，這給司法實(shí)踐帶來不少困難。最后對(duì)“保密性”的規(guī)定，缺乏一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。TRIPS協(xié)議第39條規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)秘密必需具備“合理”的保密措施。在美國，“合理”保密措施，是根據(jù)所有人的經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營內(nèi)容、信息特征采取相應(yīng)的保密措施。我國《刑法》雖規(guī)定了權(quán)利人應(yīng)采取的“保密措施”，但未規(guī)定具體保密措施應(yīng)達(dá)到的程度與標(biāo)準(zhǔn)，也沒有相應(yīng)的司法解釋可供采用，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)保密措施把握不準(zhǔn)而無法定罪。
（二）罪名設(shè)置過于籠統(tǒng)，罪狀設(shè)計(jì)過于寬泛
“罪名，即犯罪名稱，是指包括一個(gè)完整犯罪構(gòu)成的犯罪行為所形成的犯罪名稱，是對(duì)具體犯罪本質(zhì)或主要特征的高度概括。”[17]我國《刑法》第 219 條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為有以下幾種:直接以不正當(dāng)之方法侵犯商業(yè)秘密的行為、違背信用關(guān)系或是合同約定的侵權(quán)行為、第三人侵犯商業(yè)秘密的行為。[18]以上構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式同其他國家規(guī)定的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式是一致的，而其他國家將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為一個(gè)類罪名，在此罪名下，又根據(jù)不同的侵害行為以及由此造成的不同的危害后果細(xì)化為一些罪名，如“竊取商業(yè)秘密罪”，“非法利用商業(yè)秘密樣品罪”等，我國刑法只規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪這一個(gè)罪名，在單一罪名下，將不同主體實(shí)施的具有不同社會(huì)危害程度的侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為規(guī)定在一起，并給予相同的刑事處罰，有違于罪責(zé)刑相適應(yīng)的立法原則，而且不利于懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，其設(shè)置極不科學(xué)。
（三）缺乏必要的資格刑
我國采用自由刑和罰金刑兩種刑罰手段來處罰侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為。從我國刑法的規(guī)定中可以看出針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的刑罰種類較少，缺少經(jīng)濟(jì)類犯罪所需要的資格刑，我國學(xué)者對(duì)資格刑的定義為：資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利資格的刑罰方法。[19]在刑法中對(duì)侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為設(shè)置資格刑，不僅有利于刑罰體系科學(xué)化，而且有利于預(yù)防侵犯商業(yè)秘密類犯罪。“在控制人類行為中，機(jī)會(huì)比社會(huì)目標(biāo)具有更大的作用。”[20]我國刑法中只有剝奪政治權(quán)利這一種資格刑，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的犯罪人來說，剝奪其政治權(quán)利顯然不會(huì)對(duì)其繼續(xù)實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密行為有太大影響，因?yàn)檎螜?quán)利與經(jīng)濟(jì)類犯罪的資格刑不同，將限制或剝奪侵犯商業(yè)秘密犯罪人從事特定的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與剝奪其政治權(quán)利等同起來是不可能的，應(yīng)該根據(jù)侵犯商業(yè)秘密罪特有的貪利性特點(diǎn)增設(shè)必要的資格刑，根據(jù)侵犯商業(yè)秘密犯罪行為造成的危害性程度，對(duì)侵犯商業(yè)秘密的犯罪人從事特定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利進(jìn)行剝奪或限制，以防止他們繼續(xù)從事犯罪行為。當(dāng)然，這里所說的資格，必須是犯罪人得以實(shí)現(xiàn)犯罪的職業(yè)資格。
（四）重自由刑、輕財(cái)產(chǎn)刑
在我國的刑罰體系中，主刑和附加刑的使用順序代表了國家對(duì)刑種所持的基本態(tài)度，我國在侵犯商業(yè)秘密罪中把有期徒刑和拘役放于罰金刑之前，并且規(guī)定罰金刑可以單處或并處，這表明了自由刑是適用中的主刑，而罰金刑是輔助的刑罰。而在侵犯商業(yè)秘密罪中，追求經(jīng)濟(jì)利益是犯罪的最大誘因，大多數(shù)人犯罪都是為了獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益。所以對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的控制應(yīng)當(dāng)以利益為軸心來設(shè)計(jì)。將罰金刑作為懲罰侵犯商業(yè)秘密罪的主要刑罰手段，一方面剝奪了犯罪分子的違法所得，使其沒有繼續(xù)犯罪的資本，另一方面也可以加強(qiáng)犯罪人自覺抑制再犯的可能。且我國對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的罰金刑沒有規(guī)定具體的數(shù)額，只是籠統(tǒng)地規(guī)定單處或并處罰金，在司法實(shí)踐中罰金數(shù)額由法官根據(jù)案情酌情判處，使法官的裁量權(quán)過大，容易滋生司法腐敗，且犯罪分子也因?yàn)榱P金的不確定性不能預(yù)見自己的犯罪后果，有違罪刑法定。
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