[ 朱永德 ]——(2004-4-11) / 已閱55150次
對防衛過當的界定
朱永德
[內容提要]：《刑法》第20條在對正當防衛作了規定的同時，也同時規定了對防衛過當行為，應當負刑事責任，但刑法并沒有“明顯超過必要限度”，及“重大損害”作出界定，造成在司法實踐中認定防衛過當行為的偏差，也引起了罪與非罪的爭議。本文從防衛手段及其打擊強度與防衛限度之合法性的關系作出分析；同時指出了“明顯超過必要限度”造成重大損害的傷害程度應當為“重傷”以上。以求對認定防衛過當行為作一個科學的界定。
[關鍵詞]：正當防衛 防衛過當 重傷 刑法
我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛行為加以了擴張，在鼓勵公民更好地利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序方面，其積極意義是明顯的，但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，也造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑，為此，對何謂“明顯進超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛的理論與實踐。
一
“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面，并且這二方面具有相互獨立，又相互聯系的關系。修訂后的刑法將防衛過當規定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內的防衛損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛損害衡量尺寸的苛求所構成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛權利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關具體認定防衛是否過當提供一個相對明確的判斷標準——只有造成不應有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛過當。然而，何為不應有的“重大損害”？法律沒有明確規定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標準。
筆者認為，這里所謂“重大損害”，就最為普遍的對不法侵害人的人身所造成的防衛損害結果而言，這種損害結果應當以重傷以上作為認定標準，即認定“重大損害”的起點應當為重傷。換言之，只有當防衛造成了不應有的重傷和死亡結果時，才可視為明顯超過必要限度的“重大損害”。理由是：
第一，從法律規定分析，現行刑法第20條第2款明確載明，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”，是防衛過當。那么，何謂“明顯超過”？筆者認為，在對暴力侵害實施防衛行為的案件中，“明顯超過”的標準應當盡量排除主觀認定的隨意性，而直按照法定標準予以評價。各種人體的傷害程度都可依法被鑒定為輕微傷、輕傷或者重傷。盡管其間還有程度不同之分，但由于防衛人在緊急狀態下往往缺少對傷害程度的準確判斷能力，因而傷害等級不宜分得過細。根據上述三種傷害等級的劃分及法律規定，筆者認為，從新舊刑法的規定來講，舊刑法只是規定不能超過必要限度，而新刑法規定的明顯超過必要限度，應而依下列情況掌握“明顯超過”的標準筆者認為是適宜的，即如果侵害行為只有造成輕微傷害的可能性，防衛行為造成輕傷的，可以認定為“超過”，依舊刑法規定已經構成防衛過當，但倘若造成重傷的，則應認定為“明顯超過”。就構成新刑法以規定的防衛過當，依此類推如果侵害行為只有造成輕傷的可能性，防衛行為造成一般重傷的，可以認定為“超過”，造成他人肢體殘廢或死亡的，則應認定為“明顯超過”；倘若侵害行為具有明顯的重傷他人的可能性，這種情況就屬于現行刑法第20 條第3款規定的“行兇”的范疇了。此時，防衛人依法享有無限度防衛權。因而從法律規定而言，“明顯超過”的標準起碼是重傷的結果。
第二，從侵害的客體上講，犯罪行為必然是造成一定社會危害性的行為，犯罪對象造成的危害結果如何，應當是認定犯罪的條件之一。在傷害他人身體健康而構成犯罪方面，我國刑法第234條所規定的故意傷害罪是以實際造成被害人輕傷結果來作為構成犯罪的認定起點，同時刑法第235條所規定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷害結果作為構成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出，對于故意行為構成犯罪的，刑法所取標準較低，表現出對于故意犯罪的較為嚴厲的態度。而對于過失行為構成犯罪的，刑法所取的標準則較高，不僅如此，從我國刑法對傷害罪的規定而言，就算是故意傷害他人致輕傷而構顧犯罪的，也并不是一定要追究刑事責任，對一般傷害案件，法律規定受害人可以提起自訴，同時對自訴案件，法律規定可以調解，也就是說造成輕傷結果的犯罪行為，只要得到受害的原諒，也可以不追究刑事責任。以此，重傷害才是我國刑法以規定的必須追究刑事責任的行為，作為正當防衛過程中“明顯超過必要限度造成重大損害”而構成犯罪的起點標準，就應當體現這一損害后果的“重大”性和“明顯”性，以輕傷害作為不應有的“重大損害”的認定起點，其“重大”性和“明顯”性就根本難以體現，且與故意傷害罪的標準無異，有悻于對正當防衛的立法精神。
第三，在我國刑法中，除第20條第2款有關防衛過當的規定外，均未出現對“重大損害”的規定。但是在刑法分則中的一些條文里，“重傷”這一特定的損害結果是與其他“重大損失”并列規定的，如刑法第115條所規定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”；刑法第133條所規定的“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”，等等。此類規定表明，“重傷”是法律所規定的“重大”損失（損害）的一種表現，而與另一種表現即死亡相比，重傷應當屬于“重大”損失（損害）的最低起點。
第四，就防衛過當的主觀方面來說，防衛過當的主觀方面，包括過失犯罪行為在內，甚至于可以說絕大多數防衛人具有犯罪的過失，即具有應當預見自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害，因為疏忽大意而沒有預見，或者雖已預見，但輕信能夠避免的心理態度；而其所構成的犯罪則應當屬于過失性的，我國刑法中對過失犯罪只有重傷害對開始追究刑事責任。以重傷害作為不應有的“重大損害”認定起點，正好與刑法所規定過失致人重傷罪的認定標準相一致。
第五，從邏輯上講故意傷害（輕傷）都難以稱得上“重大損害”。在實際的司法實踐中，也不能排除在部分防衛過當案件中，防衛人具有明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害，而放任危害結果發生的心理態度即間接故意，而其所構成的犯罪則屬于故意性的。那么，能否基于與故意傷害罪的認定標準保持一致的考慮，把輕傷作為不應有“重大損害”的認定起點呢？回答應當是否定的。一方面，對于故意傷害他人而造成輕傷結果的，依法雖然構成犯罪，但其法定刑僅為3年有期徒刑以下刑罰；另一方面，在有關的司法解釋中，將故意傷害案（輕傷）明確列為刑事訴訟法第170條第2項所規定的由人民法院直接受理的“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，而根據刑事訴訟法第172條的規定，對于此類刑事案件，“可以進行調解”。因此，無論從刑法規定的刑罰來看，或是從刑事訴訟法規定的具體處理方式來看，故意傷害（輕傷）都難以稱得上“重大損害”。即使是防衛過當構成了故意犯罪（僅限于間接故意），其認定的起點也應以實際造成重傷結果為宜。
第六，從防衛的目的性來講，防衛行為是為了阻止不法侵害的進一步發生，只是造成的不法侵害人輕傷害的結果，往往并不足以阻止不法侵害行為的繼續實施（進行）。現實中也存在不法侵害人雖然受到輕傷，甚至于“重傷”，但這種傷勢，對于制上不法侵害行為的效果并不理想，實施不法侵害的受傷者不僅沒有停止侵害，相反還仍然繼續實施不法侵害行為。所以從防衛者的立場來評判不法侵害的危害性大小，只能根據一般人的知識水平所能認識到的、客觀上可能發生的危害后果來評判，而不能以侵害行為實際造成的危害后果來判斷。不難想象，在防衛人突然遭受不法侵害行為的侵襲，精神處于極度緊張狀態的危急時刻，要求其準確控制防衛行為的傷害程度，只能輕傷，不得重傷，這實在是過于苛求，因而也是不足取的。結果只能是大多數正當防衛人都會因為有效制止了不法侵害而被誤定為是防衛過當，實際上混淆了罪與非罪的界線。
第七，從正當防衛的意義而言，對不法侵害人造成損害，是正當防衛的應有之義。因而在任何情形下，法律都允許防衛對不法侵害人造成某種最低程度的損害，亦即合法損害的下限。從刑法第20條第2款的規定的精神來考慮，屬于這下限的具體損害必須同時符合下述要求：其一，它們在任何情形下的出現，都不屬于明顯超出必要限度而造成的重大損害；其二，它們在任何情形下的出現，都不足以成立防衛過當，即不符合應當追究刑事責任受到刑罰處罰的條件。以此觀之，防衛對不法侵害人造成輕微傷符合正當防衛限度標準的這些要求自不待言。至于輕傷，正如前述，言其為“重大損害”是難以接受的；而輕傷不足以構成過失致人重傷罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成輕傷結果雖然可以構成犯罪，但由于屬于輕微的刑事案件，故不應視為重大損害。因此，應當認為，任何情形下的防衛致不法侵害人輕微傷或輕傷的，都在法律允許的防衛損害之列。
第八、從新刑法規定的特殊防衛權而言，致不法侵害人死亡的結果，也是正當防衛行為，因而一般防衛行為中輕傷結果
綜上所述，以重傷侵害者的方式予以防衛，其防衛強度僅就客觀損害結果而言，至多只能謂之“超過”或者“相當”，而絕不能認定為“明顯超過”。防衛超過必要限度所明顯造成的不應有的重大損害，應當以不應有的重傷以上損害結果為認定標準。當然，對作為防衛過當構成條件中的“重大損害”的認定，不能認為構成重傷就是防衛過當，還必須結合制上不法侵害行為的有效性程度去加以分析、把握，從侵害行為與防衛行為的強度及后果來對比判斷，我國刑法第20條第3款的進一步規定了無過當之防衛，就是說防衛行為均不存在法定的“明顯超過”標準，因而也不存在認定防衛過當的問題了。
二
從立法上看，對防衛過當行為的界定，通常就是關于正當防衛的必要限度問題。筆者認為，在認定防衛是否過當這一問題上，對“明顯超過必要限度”的認定標準有待具體化、明確化。具體地說就是對防衛手段及其打擊強度的認定。司法實踐中實際是一個如何評判防衛限度之合法性的認識問題。
確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。什么是“必要限度”，法律沒有規定具體標準。如何理解和確定正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”、“必要說”、“需要說”三種不同觀點。①
“基本相適應說”認為，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應（不是完全相適應，允許適當超越），才能成立正當防衛。否則，防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，是防衛過當。“必要說”，主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有危害的，就應認為是防衛過當。“需要說”，則認為，防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。修訂的刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改“正當防衛明顯超過必要限度”；“造成不應有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定防衛行為的力度可以大于侵害行為，在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”，沒有“造成重大損害”的，都是正當防衛。這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民的合法權益。并且從立法上認定了基本相適應說已經過時，但并沒有真正解決這一問題上的爭論。
我國新刑法已經從立法上否定了基本相適應說，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以明顯超越，而不強求要基本相適應，對于新的立法規定，學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性的同時，通過增加“明顯超過”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍；具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。對于徒手侵害行為，一般情況下可以要求防衛人盡量不動用銳器致人重傷或者死亡。但這一通常情況并不排斥特殊情況下防衛人使用銳器的可能性和必要性。倘若在人數與力量上均超過防衛者，防衛人不借助器械，只能徒手反擊，顯然是難以對抗不法侵害的。在此情況下，當然也談不上足以有效制止不法侵害行為了。注重了防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在運用現行刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服的在觀念上的障礙。
“需要說”主張對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也難以成立。
筆者認為，對于防衛是否超過必要限度的把握，關鍵在于準確認定防衛損害是否為足以有效制止不法侵害所必需，以及是否屬于明顯的不應有的重大損害。
應當說，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”②。
如何去正確理解和確定“防衛的必要限度”呢？實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和具體標準。從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害人停止或不能繼續進行不法侵害為限。
同時，這種必需性，還體現在是否是必需進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多時候，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方法，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就要負刑事責任。
當然，防衛行為是必需還是不必需，不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考察。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境，以及不法侵害的性質、手段、強度、后果，不法侵害者個人情況，防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的、實事求是的分析判斷。防衛人往往是在仰不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬息之間，在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的絕大多數公民來說，都不能不可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害結果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。因此，對正當防衛行為不宜提出過嚴的要求。在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大的損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當。
