[ 夏立彬 ]——(2004-4-10) / 已閱22200次
對刑法第20條第3款規定的特殊防衛權詮釋
夏立彬
《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”，這是特殊防衛權的規定。它是在1979年刑法規定的正當防衛權的基礎之上而新增加的一種私力救濟權。特殊防衛權的設置，對于遏制和預防犯罪以及保護公民的人身利益，無疑具有十分重要的意義。這是我國刑事立法的一項重要成果。
為了鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護防衛人的利益，《刑法》第20條第3款規定了特殊防衛權，但是特殊防衛權設立欠周密性，法律用語不規范、詞意不明留有懸念，在錯綜復雜的刑事案件中，特殊防衛權可能被濫用，不利于人權的保護，同時會被部分法律素質不高的司法人員誤解，從而造成錯案。為此，筆者有必要對此條款進行闡釋：
（一）、何為“行兇”。在《現代漢語辭海》中，“行”是“實際地做、表示行動”。“兇”是指“殺人或傷害的行為”。“行兇”是群眾性日常的用語，其內涵、外延不明確，語義含糊不清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓，第一種理解為“傷人”[6],第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴重侵害公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為”[7]。第三種是指 “故意傷害犯罪”[ 8]，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”[9]，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..。“行兇”不是法律術語，法律沒有對“行兇”的含義明確地作出規定，而刑法上也沒有“行兇”這個罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語化且內涵過寬，不符合刑法用語的規范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規定呢？對社會危害性極大的“八類犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應當負刑事責任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛權的防衛對象是針對明示暴力的犯罪行為， 雖然“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”社會危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實現的，而立法者沒有把“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20條第3款中，這說明“行兇”有著深層的含義 。第四種的理解也不準確，如“使用兇器的暴力行兇”內涵或寬或窄，對“行兇”的性質表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實施特殊防衛，可能要犧牲不法侵害人的人權保障作為代價，這要損害刑法的公正價值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規定呢？“行兇”的含義應結合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋，“行兇”應是一種暴力犯罪行為，同時又危及人身安全的行為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴重暴力”的“嚴重程度”，結合各家之言，筆者認為“行兇”是指故意實施足以對他人致命或嚴重危險到他人人身權利的暴力犯罪行為.
（二）對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解。刑法第20條第3款規定的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指四個具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個罪名相同或具有同樣犯罪性質的犯罪行為呢？“從對本款的立法技術進行分析來看，應當認為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段”[ 10]。筆者以為，這里的“殺人、 搶劫、強奸、綁架”應是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法強奸、刑法第267條規定的搶劫罪（攜帶兇器搶奪）等，這些犯罪不會危及生命安全，如允許實行特殊防衛權，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實施的觸犯刑法規定某個具體的罪名，那么應對“殺人、搶劫、強奸、綁架”作廣義的理解。第一、“殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應包括脅迫被害人當面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當面脅迫呢？如不是當被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進行，那無法正確地把握防衛適用的時間，可能造成事前防衛或事后防衛。第二、“搶劫”不應僅理解為對一般財物的搶劫，還應包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121 條規定的劫持航空器罪，第122條規定劫持船只、汽車罪。第三、關于“強奸”，不僅僅包括第236條第1款的強奸罪，還包括第236條第2款規定的奸淫幼女罪，根據2002年3月15日《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的補充規定之規定，在中國刑法中取消了奸淫幼女罪這個罪名。第四、對于“綁架”，不應單指《刑法》第239條規定的綁架罪，還應包括用綁架的手段實施的其他罪，如《刑法》第240條規定的采用綁架的手段實施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪，第353條第2款規定的采用綁架的手段實施的強迫他人吸毒罪。第五、對四種犯罪作廣義的理解，還應明確到其他性質的犯罪向此四種犯罪轉化的情形，《刑法》第238條第2款規定的暴力非法拘禁致人死亡轉化為殺人罪，第241條第2款規定的強行與被收買的婦女發生性關系行為轉化為強奸罪，第269條規定的轉化型搶劫，但不包括第267條第2款規定的攜帶兇器搶奪轉化為搶劫罪。第267條第2款規定的搶劫
罪，這是刑事立法上特殊規定，此罪沒有明顯暴力（關于暴力含義闡述見下文），故不應賦予特殊防衛權。
（三）、對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解。第一、“人身安全”中“人身”和“安全”作何解？“安全”比較好理解，應是“沒有受到威脅或侵害”之意。關于“人身”是何意呢？在《現代漢語辭海》中，“人身是指個人的生命、健康、行動、名譽等”，通常是指人的生命權或健康權。結合國外法和刑法第20條第3款規定的立法精神來看，“人身”應理解為“生命權、身體權、貞操權”等。第二、“其他”何指？這里的“其他”應是除了“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”之外的暴力行為，因為同一法條中不會出現兩處具有相容關系的概括性詞語，否則就應當合并“同類項”。“其他”是對刑法條文中規定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，這是刑事立法的一種手段，要想把特殊防衛權的對象一一列舉出來，是不符合實際的，是不現實的，可以遵循一般性原則來規定。但其范圍是明確的，立法者在條文中列舉了殺人、搶劫、強奸、綁架等四個有代表性的暴力犯罪的罪名，用一個包容性詞語“其他”以表示對沒有窮盡所有的暴力犯罪罪名的省略與概括。同時，法條中列舉了有代表性的四個暴力犯罪的罪名是對“其他”所概括的內容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度應達到了嚴重危及人身安全的程度。筆者認為，“其他”應包括《刑法》第123條規定的暴力危及飛行安全罪、《刑法》第226條規定的強迫交易、《刑法》第234條規定的故意傷害罪、《刑法》第237條第1款規定的強制猥褻婦女罪、《刑法》第238條規定的非法拘禁罪、《刑法》第242條第2款規定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪、《刑法》第307條第1款規定的妨害作證罪、《刑法》第316條第2款規定的劫奪被押解人員罪、《刑法》第317條第2款規定的暴動越獄罪 、聚眾持械劫獄罪、《刑法》第333條第1款規定的強迫賣血罪、《刑法》第353條第2款規定的強迫他人吸毒罪、《刑法》第358條第1款規定的強迫賣淫罪等等。第三、“嚴重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危險到”之意。在刑事司法實踐中，“危及”應是指不法侵害可能損害到防衛人的人身安全，而不是以己經損害到防衛人人身安全作為衡量標準，這里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我國是根據主客觀相統一的歸罪原則，要正確把握“危及”涵義，應結合主、客觀相統一的原則且還要看暴力行為的嚴重性之強度。“嚴重”與“危及”不可分離，“嚴重”修飾暴力手段的強度性質，嚴重判斷標準應以防衛人所處形勢進行判斷，即“防衛人正遭受著致命傷害或生命安全的緊急威脅”[11]為標準。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根據暴力的性質來認定，如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等，通常是暴力形式表現出來的。另一方面還可以根據暴力行為的后果來認定，這就結合刑法規定的法定刑幅度來認定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達到嚴重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達到嚴重的程度，是輕暴力犯罪。例如，《刑法》第257條規定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277條規定的妨害公務罪、《刑法》第247條規定的暴力取證罪、《刑法》第256條規定的破壞選舉罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修飾暴力行為后果的程度。在主觀上，“危”足以讓防衛人感到危險將來臨且驚惶失措。在客觀上，“危”有可能轉化為損害“現實”的緊迫性。要掌握“危及”的涵義，根據如下公式即可，損害的現實可能性＋緊迫性＝“危及”，也就是說，如果某種暴力犯罪的存在足以使法律所保護的人身權利隨時遭受不可能挽回的損失狀態時，那么可以說這時人身權利所遭受的暴力侵害是處嚴重危及狀態。第四、“暴力犯罪”的詮釋。“暴力”是指不法侵害人對防衛人的人身進行打擊或強制。刑法規定暴力犯罪的罪名眾多，不可能是每個暴力犯罪的都可以實行特殊防衛權，否則損害刑法的公正價值目標。這里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行為且是能通過有形的形式表現出來的( 明示的暴力)，這暴力犯罪行為必須達到了嚴重危及人身安全程度時，才可以允許防衛人對不法侵害人行使特殊防衛權。如果不法侵害人不是通過明示的暴力方法進行侵害的，防衛人不能得知侵害行為是否嚴重“危及”人身安全，一般不能適用特殊防衛條款,只能適用普通防衛權即正當防衛權。另外，這里的“暴力犯罪”的犯罪形態應是未遂狀態。犯罪形態包括犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。如果是犯罪完成形態的話，一方面這時的“暴力犯罪”的行為已停止，如允許防衛，也是事后防衛，這容易造成防衛人濫用防衛權；另一方面，如對某犯罪行為實行防衛權，則此犯罪是不可能進入完成形態的，否則失去了防衛人也沒有所謂正當防衛的問題，例如殺人罪。實際上，不管防衛人進行防衛的場合處于何時，不法侵害人所實施暴力的犯罪大都處于未遂狀態。
有社會就存在沖突，對于沖突的解決僅靠國家來執行是不行，且不現實，國家必須把某一項權利賦予公民用救助以穩固社會的安定。特殊防衛權的設立，無疑是我國刑事立法的進步，但是特殊防衛權的濫用可能破壞刑法的機能，不利于人權保障。本文的闡述，正是筆者目的之所在。
作者單位：浙江省泰順縣人民法院刑事審判庭
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參考書目：
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[3]. 見法制出版社2000年1月版的徐久生、莊敬華譯的《德國刑法典》
[4]. 見魏庭軍著的《正當防衛制度的重構》，林人民出版社2000年8月版的 《刑事重點難點問題解析與適用》
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[6] .見法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云騰主編的《刑法實施中的重點難點問題是研究》
[7]. 見劉艷紅著《李植貴的行為是否正當防衛－關于“行兇”的一 次實證考察》，律出版社2001年2版的陳興良主編的《刑事法判解》第3卷。
[8]. 見司明燈著的《論特殊防衛的構成要件》，中國檢察出版社2001年5月版
馬松建、史衛忠主編《刑法理論與司法認定問題研究》
[9]. 見陳興良著《論無過當之防衛》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[10]. 見王作富、阮方民著《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[11]. 見屈學武著《正在行兇與無過當防衛權－典型案例評析》，法律出版社2000年4版的陳興良主編的《刑事法判解》第2卷。
[12]. 見人民法院出版社1997年版的周道鸞等人主編的《刑法的修改與適用》
[13]. 見姜偉著的刊登在《法學家》1997年第3期的《新刑法確定的正當防衛制度》
[14]. 見黃明儒、呂宗慧著的《論我國新刑法中的無限防衛權》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[15]. 中國人民大學出版社1987年版的陳興良著的《正當防衛論》
[16]. 見中國政法大學出版社1998年10月版的黃風譯的《意大利刑法典》
[17]. 見法律出版社1998年9月版的張明楷譯的《日本刑法典》
[18]. 見黃京平編寫的《刑法教程》，中國致公出版社2002年1月版的《2002年國家司法考試應試教程》
來源：《浙江審判》2003年第8期。
