[ 肖佑良 ]——(2017-8-10) / 已閱8429次
論罪刑法定的五大統一及其應用
內容提要：刑法規范是不可拆分的行為整體。刑法規范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外，行為規范與裁判規范五大有機統一的屬性。五大統一將引領我國刑法理論的未來發展，是我國刑法理論實現彎道超車的希望所在。
關鍵詞：刑法規范；行為整體；罪刑法定；五大統一
刑法規范，是由若干構成要件組成的不可拆分的行為整體。將刑法規范分解為各種各樣的要素，是沒有多少意義的。司法實踐證明了，刑法規范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外、行為規范與裁判規范有機統一的屬性，簡稱五大統一。有機統一，就是相互依存，不可分割，也就是同時存在之意。五大統一，本身就是不可分割的有機整體，其中的方方面面，代表罪刑法定原則的全部內涵。大陸法系的刑法理論，對五大統一存在嚴重錯覺，全部內涵不能認識到位，因而存在明顯缺陷。尤其是德日刑法理論的研究，陷入了以偏概全的誤區，唯理論登峰造極。然而，物極必反，五大統一，將引領大陸法系刑法理論走向簡便化，整體面貌將發生顛覆性的變化。五大統一全面實現之時，就是大陸法系刑法理論修成正果之日。無論是突出價值屬性的成文法，還是突出事實屬性的判例法，受制于罪刑法定原則，也就是五大統一，未來的發展趨勢都是簡便化。
刑法規范的主觀與客觀有機統一。刑法規范作為行為整體，行為性質取決于主客觀兩個方面，也就是本體要件。德日刑法理論基礎是主客觀分離。也就是把行為整體人為地分割成為客觀與主觀兩大支柱。其實，德日刑法理論中的學派之爭，就是以主客觀分離為基石的。然而，主客觀分離，是不現實的。一個已經發生的行為，在行為的當時，行為人的主觀，在事后看來也是客觀的。一方面，離開了客觀行為本身，主觀就是無源之水、無本之木。這就意味著，主觀必須依附于客觀行為，主觀沒有獨立性可言。另一方面，客觀也離不開主觀，沒有主觀的客觀行為，不可能是刑法意義上的行為。因此，純粹的客觀行為沒有意義，獨立的主觀意思又不存在，只有主客觀相統一的行為整體，才有現實意義和價值。刑法中的規范行為，立法者都是以行為人為中心，從主客觀方面定義行為特征的，都是主客觀相統一的行為類型。我國某些學者無視立法實際，崇拜二階層體系，將行為的主客觀分離開來，認為刑法分則代表不法階層，刑法總則中的故意與過失代表有責階層。然而，我國刑法總則中并沒有定義故意與過失，只定義了故意犯罪與過失犯罪。故意犯罪與過失犯罪，又是建立在刑法分則基礎之上的概念。顯而易見，把不同層次的概念生搬硬套地拚湊起來的二階層體系，根本就是不能自圓其說的。二階層體系與我國刑法的這種結合方式，有盲目照抄的嫌疑。
刑法規范的事實與價值有機統一。刑法規范，既是事實，也是價值。刑法規范的事實屬性，就是字面含義，字面含義就是唯一的立法原意。字面含義代表法的安定性，代表法的明確性；刑法規范價值屬性，就是字面含義內在的價值，代表字面含義背后所隱含的含義。刑法規范的價值屬性，代表刑法規范的與時俱進性，也就是開放性。凡是與規范事實（規范行為）價值相等的生活事實（生活行為），不管發生在什么時代，只要該刑法規范仍然有效，都是該刑法規范調整的對象。之所以認為法律具有滯后性，原因就在于我們僅僅認識到刑法規范的事實屬性，沒有認識到刑法規范的價值屬性，認識上具有片面性的緣故。例如，七九年及九七年立法時，還沒有高鐵，那時主要是冒煙的火車。冒煙的蒸汽機或者內燃機的火車作為事實，具有鮮明的時代性。刑法第一百一十六條中火車的含義，當時是不包括高鐵在內的。時至今日，高鐵技術的大規模應用，使得旅客列車越來越被高鐵所取代。由于火車的價值與高鐵的價值完全一樣，從形式到實質都是大型軌道公共交通工具。因此，刑法立法時第一百一十六條中的火車，通過其價值屬性，實現了與時俱進，自然而然地包括了新時代的高鐵。今后隨著科技進步，仍然能夠自然而然地包括更先進的大型軌道公共交通工具。可見，刑法規范這種事實與價值有機統一的屬性，使得刑法規范本身就具有與時俱進的屬性，也就是開放性。德日刑法理論因不承認刑法規范本身的價值屬性，結果人為地制造了刑法規范的所謂“滯后性”，人為地制造了刑法規范的所謂“漏洞”，并且還成為了德日刑法理論界的所謂“共識”。
刑法規范的形式與實質有機統一。我國刑法學界通常認為，罪刑法定原則的形式側面與實質側面相互依存，缺少其中任何一個方面，都必然損害其他方面。然而，在刑法解釋上，存在形式解釋論與實質解釋論之爭。強調形式解釋的，有《形式解釋論的再宣示》，強調實質解釋的，有《實質解釋論的再提倡》。實際上，就成立犯罪而言，形式解釋是犯罪，實質解釋必然是犯罪；形式解釋不是犯罪，實質解釋必然不是犯罪。只存在合法又合理，或者不合法又不合理，不存在合法不合理，或者合理不合法。這就意味著，形式解釋論與實質解釋論不是彼此對立的，而是相互依存，不可分割的，必須同時兼顧，缺一不可。形式解釋是有邊界的，實質解釋也是有邊界的，兩者都要受到對方的制約。這是刑法解釋鐵則。不管是成文法，還是判例法，在刑法解釋問題上，都必須堅持形式與實質有機統一的刑法解釋鐵則。為了解決區分擴大解釋與類推解釋這個永恒的課題，刑法學界長期以來一直在摸索，至今仍未找到切實有效的解決辦法。其實，辦法很簡單，堅持形式解釋與實質解釋同時并重，這個永恒的課題就迎刃而解了。因此，形式解釋論與實質解釋論學派之爭，其實是一個偽命題，都犯了以偏概全的錯誤，實際操作中都不可能貫徹到底，否則就會違反罪刑法定原則。以刑法中的故意毀壞財物罪為例，放飛籠中鳥，將鉆戒扔入大海，非法侵入他人股票賬戶高買低賣他人股票等等行為，因既不符合毀滅財物的形式與實質特征，也不符合損壞財物的形式與實質特征，財物都仍然客觀存在，社會財富總量并沒有減少，當然不構成故意毀壞財物罪。然而，一些教科書將這些行為都實質解釋為故意毀壞財物罪，違反了罪刑法定原則。就非法侵和他人賬戶高買低賣股票案，行為人的目的根本就沒有毀壞財物的故意，而是通過在他人股票賬戶實施高買低賣操作，在自己的股票賬戶同步實施高賣低買的逆操作，企圖為自己牟利而實施的。從公布此類案件看，基本上都沒有查清行為人的真實目的，而是想當然地認為行為人無聊至極，產生了所謂“故意毀壞他人財物”的目的。此類案件涉及人工智能競買交易與競賣交易，刑法理論界對人工智能的研究十分有限，向實務部門提供的參考意見很少有符合實際的，例如許霆案，快播案等，以訛傳訛。此類案件被解釋成為故意毀壞財物罪，是以訛傳訛的典型代表。這種非法買賣他人股票的案件，實際是民法上的無權代理行為，目的通過交易行為企圖為自己牟利。打個最接近的比方，行為人進入他人商店，以他人的名義高買低賣商品，所買進的商品歸屬于商店主人，付出的資金是商店主人的，所賣出的產品產生的收益，同樣歸屬于商店的主人。弄清楚了交易流程，就能夠理解好這種行為，原來是徹頭徹尾的民事無權代理行為，將這種行為認定為故意毀壞財物罪是典型的類推解釋。諸如此類的所謂“實質解釋”，屢見不鮮。再例如，刑法第一百一十六條中的汽車被解釋成為“大型拖拉機”，將一般性的財產性利益解釋成為侵財罪中的財物等等。根源就在于現有刑法理論中的類推解釋與擴大解釋之間沒有清晰的界限。在這種情形下，類推解釋被誤認為是擴大解釋，就有強詞奪理的空間。
刑法規范的原則與例外有機統一。有原則，就有例外。刑法規范也一樣，沒有哪個規范是放之四海而皆準的。這就意味著，原則的適用是有邊界的。此處的原則，就是只要主客觀符合刑法規范，原則上就成立該刑法規范對應的犯罪；此處的例外，就是從局部看主客觀雖然符合刑法規范，但是行為人在實施危害行為時，客觀上存在某種特殊附隨因素，例如不法侵害，職務行為，被害人承諾，期待可能性的癖馬案，非法制造爆炸物開山修路，擺氣球攤而持有娛樂汽槍等等，使得行為人實施的所謂危害行為要么保護了更優更多的法益，要么產生了較好的社會效益，要么能夠為社會公眾所諒解。這種例外情形的考慮，其思維路徑就是在主客觀方面作出刑法規范符合性判斷之后，也就是三階層中該當性判斷之后，在違法性階層將附隨因素納入考慮中，將附隨因素產生的正能量，與危害行為本身的負能量進行比較，再次衡量行為人的行為是否仍然符合該當的刑法規范。如果仍然符合，那么行為人的行為就具有犯罪的違法性；如果不再符合該當的刑法規范，那么行為人的行為就不具有犯罪的違法性。過去我們總是強調刑法規范的普適性，其實是有失偏頗的。這個原則與例外相統一的屬性，在大陸法系國家中并沒有獲得刑法理論上的承認。一旦承認刑法規范這個原則與例外的屬性，將對大陸法系現有的刑法理論體系產生顛覆性影響。以犯罪論體系為例，三階層也好，二階層也罷，之所以要區分客觀違法與主觀有責這兩個支柱，根本原因就在于德日刑法理論把例外情形區分為違法阻卻事由和責任阻卻事由兩類。三階層中的違法性階層與有責性階層的設立，目的就是為了使例外情形能夠排除犯罪性。二階層中的不法階層與有責階層，其實質與三階層完全一樣。當我們弄清楚了階層設立的目的之后，就會發現，德日理論雖然不承認刑法規范本身的原則與例外有機統一的屬性，但是犯罪論體系卻是依據原則與例外的架構進行構建的。該當性階層，主要代表原則，違法性與有責性階層，主要代表例外。這里如果我們回歸現實，承認該當的構成要件是主客觀統一的行為整體，那么該當性階層就能夠完整地代表刑法規范的原則，相應的違法性階層與有責性階層就代表刑法規范的例外。
在德日三階層體系中，最大的矛盾集中在該當性與違法性之間，兩者之間是什么關系，沒有人能夠自圓其說。二階層為了掩飾這個矛盾，將該當性與違法性合并。但這種做法治標不治本。從實際功能看，兩者應該是原則與例外的關系。可是，只要承認這種原則與例外的關系，那么不法理論就崩潰了。因為我國刑法規范質+量的立法模式，違法性就是犯罪性，就是構成要件符合性，這就決定了違法性階層考慮例外情形，必然要同時考慮行為無價值與結果無價值。既然是同時考慮，行為無價值與結果無價值的學派之爭，自然就是以偏概全的口水戰，是沒有任何價值的。值得一提的是，我國刑法的犯罪概念正好符合原則與例外的架構，但書之前的部分代表原則，但書代表例外。其先進性令人欽佩不已，體現了我國刑法前輩們的遠見卓識。對此，當今我國德日派刑法學者中，許多人存在模糊認識，不能準確把握犯罪概念的實際內涵。
刑法規范的行為規范與裁判規范有機統一。刑法規范，對于裁判者而言是裁判規范，為裁判者的裁判活動提供行為模式，對于一般人而言是行為規范，為社會大眾的活動提供行為模式。這就是刑法規范的二重性。有人認為刑法規范首先是裁判規范，主要是裁判規范，主張行為規范與裁判規范的分離可以應用于疑難案件的處理中。例如行為人產生了認識錯誤或者其自由意志受到了壓迫時，法官不得判決其有罪。此種特殊情形下的裁判規范，實際是排除犯罪事由的裁判規則。筆者認為，行為規范與裁判規范分離的觀點，能夠應用在特殊疑難案件的處理中，其實是一種誤解。因為所謂的特殊疑難案件，原本就是刑法規范的例外情形，也就是需要排除刑法規范適用的情形。這種情形下，行為規范與裁判規范并沒有分離，仍然是有機統一的。
關于刑法解釋之爭。在德日體系中，既有主觀解釋與客觀解釋之爭，又有形式解釋與實質解釋之爭。學者許浩認為，“主觀解釋論與客觀解釋論爭議的焦點在于刑法解釋的目標問題，主要是在解釋刑法規范的含義時，是找尋立法原意還是與時俱進的問題；而形式解釋與實質解釋爭議的焦點在于刑法解釋的依據和限度問題，在解釋依據上，即在是否符合犯罪構成外，還是否加入價值判斷的問題，或者說是否兼顧形式正義和實質正義的問題。”事實上，承認了五大統一，主觀解釋論與客觀解釋論的對立，是個偽命題，形式解釋論與實質解釋論的對立，是另一個偽命題。刑法規范是事實與價值的有機統一，事實代表立法原意，代表法的安定性，價值代表與時俱進性，代表法的發展，兩者是同時存在的，不可偏廢。這就意味著，法律本身就具有穩定性及與時俱進性。因此，主觀解釋論與客觀解釋論之爭，實質是以偏概全的口水戰，沒有實際意義可言。刑法規范是形式與實質的有機統一，形式解釋著眼于形式正義，也就是字面含義（事實），實質解釋著眼于實質正義，也就是字面含義背后的價值。這意味著任何犯罪都是形式正義與實質正義的有機統一，兩者不可偏廢。否則，就難以保證罪刑法定原則的貫徹執行。因此，形式解釋論與實質解釋論之爭，也是以偏概全的口水戰，同樣沒有實際意義。所以，罪刑法定原則，或者刑法規范五大統一的屬性，決定了刑法解釋學，有且只有唯一的一種寫法，才是符合罪刑法定原則的。然而，我國刑法教科書呈現出了“百花齊放，百家爭鳴”的局面，問題之嚴重，已經到了需要整治的地步了。
關于犯罪論體系之爭。在大陸法系中，犯罪論體系五花八門，主要有三階層與四要件兩種。從形式上看，三階層與四要件的差距明顯，從實質上看，兩者差距并不大。因為從絕大多數案件的處理結果看，百分九十九以上是相同的。從成立犯罪所應考慮的全部要素來看，三階層的優勢在于能夠直接將附隨因素納入體系違法性階層中綜合考察，四要件則不能直接將附隨因素納入體系中綜合考察。而附隨因素是考察刑法規范的例外情形必不可少的。因此，三階層比四要件能夠更好地處理例外情形，也就是說，三階層設置有例外情形脫罪出口，四要件則相對欠缺。依據五大統一，研究分析三階層和四要件，結果發現兩大犯罪體系都有重大缺陷，都是可以改進的。四要件主要是沒有設置例外情形脫罪的出口，三階層主要是該當性階層與違法性階層的關系不清不楚，違法性階層徒有虛名，實際考慮的是違法阻卻事由。在五大統一指導下，四要件主要通過改造客體要件的內部結構，將附隨因素納入體系中綜合考察，三階層主要通過調整違法性與該當性的關系，重新定義違法性的本質，新的違法性階層需要同時考察行為無價值與結果無價值，從而終結了行為無價值論與結果無價值論學派之爭。讓人始料不及的是，三階層或四要件改進后，兩者完全是一模一樣的，只是名稱不同。更重要的是，改進后的三階層或四要件，能夠與英美法系的雙層次體系完美對接，從而實現全球三大犯罪論體系大統一。詳情請參考筆者在網上的《刑法解釋與犯罪論體系統一論》一文。因此，我國德日派刑法學者鼓吹用三階層或者二階層取代四要件的言行，絕非明智之舉。
關于疑難案件。疑難案件有兩類：第一類是事實不清的案件，第二類適用的規范不易找尋的案件或者適用規范結果不合情理的案件。第一類事實不清的案件，往往定性容易產生分歧。存在多種定性觀點的案件，通常是事實不清的案件。此類案件，通常涉及其他領域的專業知識，法律人因不了解相關知識而不能準確把握案件事實。第二類的兩種疑難案件，雖然事實清楚，但是準確適用規范必須進行價值判斷。適用規范不易找尋的案件，是因為案件事實中的行為，不屬于規范調整的典型行為類型，而是與規范調整的典型行為類型價值相同的新類型案件。例如快播案，以牟利為目的，利用人工智能在網絡上實施傳播淫穢物品的行為，同樣能構成傳播淫穢物品牟利罪；適用規范結果不合情理的案件，其實就是存在利益沖突的例外情形。行為人實施的危害行為，要么保護了更優更多的法益，例如正當防衛，緊急避險等，要么產生了良好的社會效果，例如非法制造爆炸物開山修路，要么具有值得社會公眾能夠諒解的原因，例如安樂死。這種例外情形下的危害行為，都具有影響定性的附隨因素，行為人一般是不得不實施危害行為，其行為往往能夠獲得社會公眾的諒解與同情。這種特殊情形下的行為，就是刑法規范的例外情形。認可五大統一，第二類疑難案件解決起來，水到渠成，順理成章。因此，在刑法理論與實務中，真正的疑難案件僅有唯一一種，那就是事實不清的案件。當今時代，由于電腦網絡技術的進步，人工智能能夠代表單位或個人，獨立地實施某些簡單行為。我國刑法學界跟不上電腦網絡技術發展的節奏，對于人工智能獨立實施的簡單行為，認識不清，理解不好，結果不能準確把握案件事實，定性脫離實際。這是刑法理論與實務部門普遍存在的突出問題，許多疑難案件都與人工智能直接有關。
關于唯一正確答案。刑法規范五大統一的屬性，決定了刑法規范的封閉性和完整性。這意味著，德沃金的觀點——在案件（包括疑難案件）中，都只能有一個“唯一正確的答案”——是符合實際的，并不是法律的“烏托邦”。任何案件事實的歸類，任何法律規范的解釋，只要遵守刑法規范五大統一的屬性，無論是誰進行操作，所得出的答案必定是唯一的。這也是罪刑法定原則的內在要求。為何過去的司法實踐恰好證明了“唯一正確的答案”是不可能的呢？原因就在于德日刑法理論體系下，刑法規范的主觀與客觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外、裁判規范與行為規范，都不是有機統一的，而是彼此分離的。人為的分離，直接導致了所謂的學派之爭。這種學派之爭，本質都是以偏概全，各有優劣，誰都說服不了誰的。結果事實的歸類判斷，規范的解釋結論，往往因人因時而異的，刑法規范的適用具有了不確定性，“唯一正確的答案”成為不可能實現的目標。面對這種現實情況，德日體系下人們沒有了正確與錯誤的概念，只有合理不合理，適當不適當的概念。這就意味著，一個案件事實可以允許不同的定性答案共存，尤其是罪與非罪的答案并存。大家都是有道理的，誰也不服誰，這實在是不可思議的事情。因為罪刑法定原則是唯一的，同一事實的不同答案，不可能都是符合罪刑法定原則的。
關于三段論的倒置。概念法學推崇三段論工具，強調“成文法至上”，信奉法律的邏輯理性，依賴既有刑法規范通過三段論邏輯地推出結論。這種方法使用的前提，是事實與規范容易對接或者匹配的情形。遇到事實與規范不易對接或者匹配的疑難案件，司法實踐中早就存在一種先有結論，然后再檢驗結論的定性思維模式。這種思維模式有學者稱之為三段論倒置。其實，這種思維模式是建立在價值判斷基礎之上的。因為刑法規范本身具有事實與價值雙重屬性，司法人員基于自身的法律知識、經驗等法感，判斷案件行為與刑法規范行為，兩者在價值上相等時，直接將刑法規范適用于該案件事實。這是一種價值判斷法，或者說是實質判斷法。這種方法不僅可以直接應用于疑難案件，而且也可以直接應用于普通案件。這種價值判斷與修改后的四要件結合起來的定性方法，就是直接定性法。相比之下，直接定性法不需要解釋刑法，擺脫了形式推理與演繹思維，應用歸納思維與價值判斷即可。由此可見，法律的生命在于解釋的傳統觀點，并不準確，是有局限性的。
關于刑法漏洞。成文法律存在漏洞被認為是不爭的事實。所謂法律漏洞是指立法者疏忽、沒有預見某些情況，或者社會發展而致情況變更，使得法律本應規整的事實卻難以找到適當規則或者應當排除犯罪而未排除的情況。事實上刑法漏洞一說，也是一個偽命題。刑法漏洞兩種情形，實際上就是刑法規范與時俱進的新型案件和例外情形案件。一旦我們承認刑法規范五大統一的屬性，這兩種所謂的刑法漏洞，其實是子虛烏有的。本應規整的事實，通過價值媒介，很容易找到應當適用的規則；本應排除犯罪性的情況，通過價值判斷，理所當然地實現去罪化。這兩種所謂的漏洞，是以不承認五大統一為前提的，忽略了刑法規范的價值屬性或者實質正義，人為地制造出來的偽命題。偽命題制造出來后，就需要想方設法解決這個偽命題。從德日理論解決所謂“刑法漏洞”的思維方法看，最終又是把先前所丟失的刑法規范的價值屬性找回來，通過價值判斷來解決所謂的“刑法漏洞”問題。所以，只要承認刑法規范五大統一的屬性，刑法規范就是一個封閉、完整的體系，不存在刑法漏洞的問題。需要補充二點的是，一是隨著科技發展與社會進步，會出現新類型的危害行為。例如，汽車發明后，才會有危險駕駛罪。這種新類型的危害行為，不算是刑法漏洞，只能通過立法解決；二是我國刑法一大特色——只關注普遍情形，只打擊極少數。罕見個案，我國刑法通常選擇沉默。這種情形也談不上是刑法漏洞。例如，女性強奸男性。
在五大統一面前，德日刑法理論體系自身的缺陷暴露無遺。階層體系的問題主要集中在學派之爭上。所謂的學派之爭，學派立場都是以偏概全的，具有虛擬性，猶如網絡游戲中對陣的雙方，能夠實現自娛自樂。我國德日派刑法學者深陷其中，無法自拔。前不久，我國德日派刑法學者在北京大學舉辦刑法學術沙龍，展望階層理論在中國的司法前景。其間，對四要件不能解決好1%的疑難案件大肆批判，對三階層可以解決好這個1%大加贊賞，鼓吹照搬照抄階層體系。這些人陷入虛幻的階層中自娛自樂也就算了，如果再讓更多的人陷入其中，就是要把我國刑法理論帶進溝里去的節奏了。修改后四要件，不僅可以解決這個1%，而且整個理論體系十分簡便和高效，三階層或者二階層根本無法相提并論。打個比方，修改后的四要件，也就是直接定性法，如同高速公路，三階層或者二階層如同國道，有了高速公路，還會有幾個人愿意走國道呢。因此，五大統一，將引領中國刑法理論的未來發展，是實現對德日刑法理論彎道超車的希望之所在。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
