[ 倪昊 ]——(2004-3-20) / 已閱33842次
試論土地承包經(jīng)營權(quán)改革
作者：倪昊
寫作日期:2002年3月
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[本文摘要]：土地承包經(jīng)營權(quán)制度是我國農(nóng)村土地制度的核心，在現(xiàn)行的法規(guī)政策中，土地承包經(jīng)營權(quán)有多種不同的稱謂，同時學(xué)者們對土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的看法也各不相同。土地承包經(jīng)營權(quán)制度有其成功之處，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，該制度越來越阻礙了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，有學(xué)者提出了以農(nóng)地使用權(quán)為土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的模式。筆者認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)的物權(quán)化方式固然有其道理，但是物權(quán)有僵硬性的缺陷，在中國農(nóng)村現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)條件下，這種改革方案必然會遇到極大的困難。在目前的條件下最佳的辦法是實(shí)行土地承包經(jīng)營權(quán)的契約化，用債權(quán)的靈活性來彌補(bǔ)物權(quán)的剛性，從而達(dá)到完善土地承包經(jīng)營權(quán)，保護(hù)農(nóng)民利益，發(fā)展農(nóng)業(yè)的目標(biāo)。
[關(guān)鍵字]：土地承包經(jīng)營權(quán) 農(nóng)地使用權(quán) 物權(quán)化 契約化
一、 土地承包經(jīng)營權(quán)簡介
中國長期以來一直是一個傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)國家，農(nóng)業(yè)是否穩(wěn)定、農(nóng)業(yè)是否發(fā)展關(guān)系到整個國家的長期穩(wěn)定和發(fā)展。中國新民主主義革命勝利之后，進(jìn)行了農(nóng)村土地制度的改革，廢除了幾千年來的封建土地制度，使農(nóng)村生產(chǎn)力得到了極大的提高。在黨的十一屆三中全會的指引下，我國建立了土地承包經(jīng)營制，使中國的農(nóng)村土地制度又經(jīng)歷了一場重大的革命，從此土地承包經(jīng)營權(quán)成為中國農(nóng)地制度的核心。
土地承包經(jīng)營權(quán)是指在農(nóng)用土地集體所有的前提下，集體組織成員和集體經(jīng)濟(jì)組織通過簽訂土地承包經(jīng)營合同而獲得的在一定時期內(nèi)，在政策法律的允許范圍內(nèi)經(jīng)營農(nóng)用土地的權(quán)利。由于這種權(quán)利是通過各式各樣的土地承包合同而取得的，因此其內(nèi)容具有多樣性、差異性。
在政策法規(guī)中，關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的稱謂五花八門。有的稱之為“土地承包經(jīng)營權(quán)”、有的稱之為“土地使用權(quán)”、有的稱之為“農(nóng)地使用權(quán)”、有的稱之為“承包使用權(quán)”。本文為了討論的需要,仍然采用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念.
關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)也是一個有爭議的問題。學(xué)者們眾說紛紜，綜合起來主要有勞動關(guān)系說 、 物權(quán)兼?zhèn)鶛?quán)說 、債權(quán)兼物權(quán)說、復(fù)合所有權(quán)說 、田面權(quán)說 ，但主要集中在物權(quán)說與債權(quán)說之爭上。
物權(quán)說主要理由有：第一，土地承包經(jīng)營權(quán)是民法通則第五章“民事權(quán)利”第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”中所直接規(guī)定的權(quán)利。學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為，該節(jié)是對物權(quán)制度所作的規(guī)定；第二，承包人對所承包的土地有在法律上和在合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權(quán)利；第三，土地承包權(quán)具有排他性；第四，土地承包經(jīng)營權(quán)具有長期穩(wěn)定性。
債權(quán)說的主要理由如下：第一，承包合同是當(dāng)事人簽訂的，權(quán)利義務(wù)沒有法定的標(biāo)準(zhǔn)。第二，承包權(quán)不能對抗發(fā)包權(quán)，強(qiáng)行攤派亂收費(fèi)甚至任意撕毀合同，侵犯農(nóng)戶權(quán)利的現(xiàn)象大量存在。第三，發(fā)包人權(quán)利膨脹，干預(yù)農(nóng)戶的生產(chǎn)經(jīng)營，農(nóng)戶轉(zhuǎn)包需發(fā)包人的同意，這一點(diǎn)更無異于債權(quán)關(guān)系。第四，土地承包經(jīng)營權(quán)是有期限的。
二、 土地承包經(jīng)營權(quán)制度的成功之處
從總體上來說，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度是成功的,其原因簡述如下：
第一，我國土地承包經(jīng)營權(quán)制度的產(chǎn)生大體上符合了我國“用地性質(zhì)不同，法律調(diào)整不同”的客觀規(guī)律。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)區(qū)別于其他土地使用權(quán)的根本標(biāo)志就是其權(quán)利的設(shè)定是否以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營為目的。
第二，土地承包經(jīng)營權(quán)制度在一定程度上解決了土地歸屬與使用的問題。拋棄了過去立法“重歸屬，輕利用”的“所有權(quán)本位”觀念。而通過承包經(jīng)營合同把農(nóng)地交到能夠積極從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)民個人手中，使農(nóng)地在一定時期內(nèi)充分發(fā)揮了其生產(chǎn)的潛力，實(shí)現(xiàn)土地的增殖，為整個國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出了重大的貢獻(xiàn)。
第三，土地承包經(jīng)營制基本上實(shí)現(xiàn)了“耕者有其田”，在特定時期調(diào)動起了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，為解決農(nóng)業(yè)大國中農(nóng)業(yè)人口的就業(yè)問題和維持整個國家、社會秩序的穩(wěn)定發(fā)揮著極其重要的作用。
第四，土地承包經(jīng)營權(quán)制度中有不少反映公有制特色的具體內(nèi)容，如土地用途不可擅自改變、及時使用土地、減免承包費(fèi)、法定最長承包期限及土地承包經(jīng)營權(quán)消滅后的再生或補(bǔ)償?shù)龋m當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)著一定的國家或集體職能，即保障耕地資源的有效維護(hù)和充分利用、保障農(nóng)民的勞動就業(yè)和基本生活、保證下一代獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的平等機(jī)會等。
三、 土地承包經(jīng)營權(quán)制度的缺陷、弊端及其原因
土地承包經(jīng)營權(quán)制度在我國是現(xiàn)行農(nóng)地使用制度的核心,在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中發(fā)揮了重大作用，使農(nóng)民生產(chǎn)、生活面貌發(fā)生了翻天覆地的變化。但隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，土地承包經(jīng)營制的缺陷日漸明顯，在很大程度上阻礙了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。
（一）土地承包經(jīng)營權(quán)制度的缺陷
1、現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)制度的法律法規(guī)不系統(tǒng)、不具體，而且比較滯后。在制度的具體實(shí)行中真正起到直接作用的是政府的政策和措施。原因在于家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的推行，本身就是一場自下而上的制度革新活動。政府的政策和措施在其過程中起著直接作用。而法律則在認(rèn)可和規(guī)范農(nóng)村基層的一系列制度創(chuàng)新活動中一直處于被動地位，所以不可避免地表現(xiàn)出嚴(yán)重的滯后性。例如，現(xiàn)行立法對于目前全國各地農(nóng)村實(shí)踐中出現(xiàn)的不同類型的農(nóng)地制度， 就無統(tǒng)一的、系統(tǒng)的、及時的規(guī)范。所以現(xiàn)在應(yīng)借助立法對全國各地農(nóng)村的創(chuàng)新成果進(jìn)行總結(jié)、鞏固和統(tǒng)一。
2、現(xiàn)行法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容即“農(nóng)業(yè)經(jīng)營”的含義沒有作出具體規(guī)定。“農(nóng)業(yè)”一詞有廣義與狹義之分，狹義上的農(nóng)業(yè)是僅指栽培和飼養(yǎng)牧畜的生產(chǎn)事業(yè)，而廣義上的農(nóng)業(yè)還包括林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)和農(nóng)村副業(yè)等項(xiàng)生產(chǎn)在內(nèi)。 在我國的相關(guān)法律文件和學(xué)者的論著中使用的“農(nóng)業(yè)”—詞多采廣義上的概念； 而且在傳統(tǒng)上，對“農(nóng)業(yè)”一詞一般理解成廣義上的概念；在實(shí)踐中也習(xí)慣于接受和使用廣義上的“農(nóng)業(yè)”一詞。采廣義上的“農(nóng)業(yè)”與我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀更為相符，便于系統(tǒng)地規(guī)范狹義農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)和農(nóng)村副業(yè)中的土地使用制度。
3、 行法在列舉設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)的不同土地時，定性不準(zhǔn)不清。《民法
通則》第80條第2款和第81條第3款分別規(guī)定了以土地為標(biāo)的土地承包經(jīng)營權(quán)和以森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源為標(biāo)的土地承包經(jīng)營權(quán)，而實(shí)質(zhì)上，所謂的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面與在法律條文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表現(xiàn)形式，它們與土地不是一個層次上的概念。 因此，上述兩種土地承包經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系為包含與被包含的關(guān)系，不能并列于法律條文之中。否則容易讓人產(chǎn)生誤解，認(rèn)為這兩種權(quán)利是并列關(guān)系。例如，有的學(xué)者把上述二者強(qiáng)行割裂開來，把其中的后者定性為《法國民法典》和《德國民法典》中所說的用益權(quán)。
4、土地承包經(jīng)營權(quán)本身含有債權(quán)屬性。
現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)在性質(zhì)上雖有爭論，但不可否認(rèn)它在某些方面的確表現(xiàn)出債權(quán)的屬性。表現(xiàn)如下：第一，土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容仍由聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營合同設(shè)定，發(fā)包人仍保留了相當(dāng)大的對發(fā)包土地的支配力，而承包人并無完全自主支配土地的權(quán)利，不具備物權(quán)法定的特性。從而使得這種權(quán)利的物權(quán)效力不強(qiáng)，使之具有債權(quán)的典型特征——相對性。當(dāng)發(fā)包方違反承包合同時，其承擔(dān)的是違約責(zé)任，并非是侵害物權(quán)所要承擔(dān)的損害賠償、返還原物、排除妨礙及消除影響等責(zé)任。因此，有的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)仍是一種典型的完全由聯(lián)產(chǎn)承包合同約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 第二，現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)的主體主要限于集體與本集體農(nóng)民，這反映了農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的初衷，但更反映了一種集體內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的分配關(guān)系。這使得土地承包經(jīng)營權(quán)象是具有對人（作為土地所有者的集體）的效力，而并無物權(quán)的對世效力。當(dāng)土地受到集體成員以外的人的侵害時，賴以救濟(jì)的依據(jù)不是個別成員的承包經(jīng)營權(quán)，而是集體的所有權(quán)。第三，現(xiàn)行法規(guī)定，承包人將承包合同轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包給第三者，必須經(jīng)發(fā)包人同意。 這符合雙務(wù)合同中債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓的特征，但不具物權(quán)轉(zhuǎn)讓的特征。第四，現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、變更和消滅沒有嚴(yán)格的登記管理制度，這不符合物權(quán)的“公示公信”原則，反倒類似于債權(quán)的設(shè)立、變更和消滅方式。
（二）現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的負(fù)面作用
由于現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)有著明顯的缺陷，所以在實(shí)踐中產(chǎn)生了一定的負(fù)面作用。第一，不利于維護(hù)土地承包經(jīng)營者的生產(chǎn)積極性。在承包雙方之間，土地承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)性為發(fā)包方利用土地經(jīng)營管理人的優(yōu)勢地位任意侵害承包方的權(quán)益提供了方便；在外部關(guān)系上，承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)不足以對抗來自第三人的非法侵害，土地承包人幾乎處于一種無權(quán)的地位。第二，不利于農(nóng)用地使用權(quán)、收益權(quán)的市場流轉(zhuǎn)，從而限制了市場對農(nóng)用地利用的優(yōu)化配置。承包人對承包標(biāo)的的依法處分完全由發(fā)包人控制，發(fā)包人幾乎處于準(zhǔn)行政主體的位置。第三，刺激了承包人農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的“短期行為”，造成農(nóng)用地的破壞，同時它還使得農(nóng)民不能安心生產(chǎn)和進(jìn)行長期投資，不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的長期穩(wěn)定發(fā)展。
（三）現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)制度缺陷的原因分析
從現(xiàn)在的角度來看，土地承包經(jīng)營權(quán)制度確實(shí)是有缺陷的，咎其原因主要有兩方面：
第一，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史原因。法律制度根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，它表明和記載了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。同樣，土地承包經(jīng)營權(quán)制度也不是立法者憑空想象出來的，而是在我國對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)進(jìn)行改革，推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，為記載和調(diào)整產(chǎn)生的各種新型的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)關(guān)系而確立的。這一制度在當(dāng)時不僅沒有暴露出如此多的不足，而且適合了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，保障和推動著家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制這一改革措施的貫徹和實(shí)施。現(xiàn)在農(nóng)村生產(chǎn)力得到了極大的發(fā)展，對農(nóng)村土地制度提出新的要求，使得土地承包經(jīng)營權(quán)制度慢慢脫離了現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的發(fā)展?fàn)顩r。而現(xiàn)行法對舊的土地承包經(jīng)營權(quán)制度的改革又只是零散的修補(bǔ)，而且過分依賴于政策的頒布，顯然難以滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新要求，弊端由此產(chǎn)生。例如，土地承包經(jīng)營權(quán)的短期性和不可自由流轉(zhuǎn)性，就阻礙了土地生產(chǎn)率的進(jìn)一步提高，阻礙了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)向集體經(jīng)營規(guī)模化、集約化發(fā)展。由此可見，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的不斷向前發(fā)展，是使現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)制度表現(xiàn)出諸多局限的最主要、最根本的原因。
第二，立法理論和技術(shù)上的原因。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度是我國特有的法律制度，在其確立之時，沒有任何已有的立法模式可以借鑒，而當(dāng)時我國法學(xué)研究不夠深入，關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)制度的研究不成熟。由于立法技術(shù)上缺乏充足的理論指導(dǎo)，必然導(dǎo)致一系列的失誤，所以在當(dāng)初立法確立土地承包經(jīng)營權(quán)制度時，沒有為以后的自我完善和發(fā)展留下足夠的余地，缺乏前瞻性。從而其自身的毛病積少成多，積小成大。例如，“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一名稱的使用，便是當(dāng)初立法技術(shù)上的失敗，現(xiàn)已成為土地承包經(jīng)營權(quán)改革的一個障礙。
四、 土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化改革思路
由于現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)存在明顯的缺陷，所以學(xué)者們紛紛提出自己的設(shè)想來改革現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)。現(xiàn)在的主流觀點(diǎn)是把土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，所謂土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化思路是指將土地承包經(jīng)營權(quán)改造成為某一模式的用益物權(quán)，并將其納入統(tǒng)一物權(quán)法體系的設(shè)想。這一思路主要針對現(xiàn)行農(nóng)地使用制度中土地權(quán)利不穩(wěn)定、缺乏有效保護(hù)等缺陷問題，建議運(yùn)用效力強(qiáng)大的物權(quán)制度改造土地承包經(jīng)營權(quán)以解決這些問題。這一思路目前得到大多數(shù)法學(xué)學(xué)者的贊同。
物權(quán)化思路是一個大趨勢，得到了絕大多數(shù)學(xué)者的贊同。但用哪一種模式來進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化改革，不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者提出用永佃權(quán)的模式改造土地承包經(jīng)營權(quán) ，有的學(xué)者提出用用益權(quán)的模式來改造土地承包經(jīng)營權(quán) ，著名學(xué)者梁慧星提出的以農(nóng)地使用權(quán)為模式來改造土地承包經(jīng)營權(quán)的思路 得到了眾多學(xué)者的贊同。
所謂農(nóng)地使用權(quán)是指農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟(jì)組織所有的或者國家所有由集體經(jīng)濟(jì)組織長期使用的土地上進(jìn)行耕作、養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利。
（一）農(nóng)地使用權(quán)的法律特征：
1、 農(nóng)地使用權(quán)的主體為一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。
2、 農(nóng)地使用權(quán)系以集體經(jīng)濟(jì)組織所有或國家所有由集體經(jīng)濟(jì)組織長期使用
的土地為客體。
3、 農(nóng)地使用權(quán)系一種以在他人土地上為農(nóng)業(yè)性質(zhì)的耕作、養(yǎng)殖或畜牧的用
益物權(quán)。
4、 農(nóng)地使用權(quán)是以支付地租而成立的物權(quán)。
（二）農(nóng)地使用權(quán)的內(nèi)容
所謂農(nóng)地使用權(quán)的內(nèi)容，也就是農(nóng)地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)包括的具體權(quán)能，筆者認(rèn)為它應(yīng)包括以下幾方面。
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