[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已閱22972次
至于行為人取得財物后，是否迅速逃離現場，行為人是否乘人不備，都不是區分盜竊罪與搶奪罪的關鍵。有人指出：“所謂公然奪取，是指行為人當著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防備，將公私財物奪了就跑，據為己有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發現的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區別于其他侵犯財產犯罪的本質特征。”其實，搶奪并不以“奪了就跑”為要件。盜竊也可能“盜了就跑”，搶奪也可能“奪了不跑”。上述觀點明顯混淆了事實與規范。
總之，搶奪罪與盜竊罪并不是A與非A的對立關系。可以認為，搶奪行為都符合盜竊行為的特征，但盜竊行為不一定符合搶奪行為的特征。換言之，搶奪罪與盜竊罪是特別關系。
評析：行為人公開取得財物的，一概評價為搶奪罪，是統一司法的要求。公開取得財物，是針對財物主人的，意味著行為人取得財物時，被當場發現并被阻止，由于被害人來不及阻止或者不能反抗、不敢反抗，公開奪取財物的情形。因行為性質符合搶奪罪罪狀，統一認定為搶奪罪是順理成章的。首先，根本就不需要回答“為什么行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪”的問題。這本身就是一個偽命題。其次，根據刑法第267條第二款規定，攜帶兇器卻又以平和的方式公然取得財物的，認定為搶劫罪。這里并無不妥，既不存在讓人難以接受的問題，也不存在與“攜帶兇器盜竊”的行為成立盜竊罪的規定相沖突的問題。行為人攜帶兇器進行搶奪的，本身就具有搶奪過程中隨時使用兇器的主觀故意的。行為人取得財物時最終沒有對物使用暴力（以平和方式取財），也沒有遇到反抗而對人使用兇器，那完全是因為取得財物時既不需要對物使用暴力，也不需要對人使用兇器。換言之，行為人遇到搶奪財物最為便利的機會。這種公開搶奪情形與攜帶兇器盜竊的情形，客觀上完全相同，但主觀方面有質的不同，而行為性質取決行為人的主客觀方面，理所當然應當作不同的認定，不存在任何沖突。再次，所謂的“行為人公開使用復制的電信設備、設施的，將電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都應認定為搶奪罪。這是不可思議的。”這里的復制電信設備、設施的，或者利用他人賬號上網的，造成他人資費損失的情形，認定為盜竊罪，本身都是法律擬制，根本不存在認定為搶奪的可能性，也就無所謂“不可思議”。
關于傳統觀點沒有注重搶奪罪的特點。《刑法學》第五版認為搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。只要奪取他人財物的行為具有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的認定。筆者認為，第五版將搶奪行為限定為具有傷亡可能性的行為，這本身就是作繭自縛，沒有任何法律依據。再說，什么情形具有傷亡的可能性是沒有衡量標準的，無操作性可言。事實上，傷亡可能性從來就不是搶奪罪的構成要件。至于將搶奪的對象限定為被害人緊密占有的財物，也是不符合事實的，現實中的搶奪被害人不緊密占有財物更為常見，全社會都認為是公然打搶，《刑法學》第五版要認定為盜竊，這的確與眾不同，不可思議。公開盜竊理論，不僅沒有解決任何實務問題，相反制造了的盜竊與搶奪有時無法區分的實務難題。
上述案例中26歲的劉某到孤寡老人家盜竊財物被發現后，劉某無視老人的苦苦哀求，仍然公然取走財物，就是特殊情形下的搶奪行為。只是這種情形下，劉某不用費吹灰之力。另一個案例張某、楊某共同實施以借打手機的名義，乘人來不及阻止公然奪取他人手機的行為，同樣是典型的搶奪行為。《刑法學》第五版認為不是當場公然奪取的觀點，與司法實踐相違背，現實中張某、楊某的這種行為，都應認定為乘人不備，當場公然奪取。手機被行為人騙借到手上，但手機機主就在旁邊，手機機主仍然是手機的占有人，行為人騙借手機使用，只是臨時輔助占有人。這兩種情形應認定為搶奪罪，而不是什么公開盜竊行為。
至于《刑法學》第五版認為“搶奪罪與盜竊罪并不是A與非A的對立關系，搶奪罪與盜竊罪是特別關系。”這種觀點根本不符合我國立法實際。我國刑法分則規范，都是主客觀相統一的。《刑法學》第五版所持的構成要件僅僅只是客觀的，這種以偏概全的立場，自然會得出前述所謂的搶奪罪與盜竊罪“不是對立關系”，而是“特別關系”的結論，既不符合法律規定，也不符合客觀事實。
（十三）連續盜竊行為
先前的盜竊等罪屬于連續犯的情形，應當如何定罪？亦即，行為人連續犯盜竊等罪，在最后一個盜竊行為的當場，出于窩藏贓物等目的實施暴力或者脅迫行為的，應當如何定罪？例如，甲、乙、丙三人開著面包車在A鎮盜竊兩個電瓶（每個價值4000元）放在面包車中后，繼續開車前往另一個鎮盜竊第三個電瓶時（其間約三十分鐘），被警察在監控中發現。當甲等三人將第三個電瓶（價值4000元）裝上面包車后，警察便立即開車追趕。警察追上后，甲等三人對警察使用暴力，導致其中一名警察輕傷。甲等三人的第三次盜竊行為與暴力行為具有時間與空間上的緊密性，但是，甲等三人第一、二次盜竊行為與暴力行為卻沒有時間和空間上的緊密性。不能因為三次盜竊行為之間具有連續性，就認為三次盜竊行為均與暴力行為具有時間與空間上的緊密性。例如，行為人第一、二次盜竊發生在兩三天前，第三次盜竊被發現時，出于窩藏贓物等目的當場實施暴力行為。如若認定為一個事后搶劫罪，亦即，認為暴力行為與三次盜竊行為均存在時間與空間上的緊密性，便明顯不符合事實。由此看來，先前的盜竊等行為是成立一罪還成立數罪是一個問題，而暴力行為是否屬于“當場”實施，則是另一個問題。不能因為先前的多個行為被評價為一罪，其中一次行為與暴力行為之間具有時間與空間上的緊密性，就認定暴力行為與先前的多個行為之間均存在時間與空間上的緊密性。據此，對甲等三人應當認定兩個犯罪：前兩次盜竊成立盜竊罪（盜竊數額為8000元），后一次盜竊與當場實施暴力的行為成立事后搶劫罪（搶劫數額為4000元），實行數罪并罰。
評析：本案行為人駕駛機動車流竄作案，是基于同一個盜竊故意而實施的三次盜竊行為，這三次盜竊行為應視為同一個盜竊行為整體。這是理所當然的。因為交通工具的使用，便得時空的距離大大縮短了。行為人基于同一個盜竊故意，在甲、乙兩地作案后，再到丙地作案是很正常的。如所周知，行為人基于同一個盜竊故意，在小區三棟樓中連續作案，在每棟樓都成功入戶盜竊一戶，行為人三次盜竊行為應視為一個行為整體，恐怕沒有人異議。那么本案行為人借助機動車流竄作案，為何三次盜竊行為就不是一個行為整體了呢？因為三次盜竊電瓶的行為，也是基于同一個盜竊故意而實施的，當然應視為同一個行為整體。所以，本案對甲等三人只能認定為一個事后搶劫罪，而不能認定為前兩次成立盜竊罪，后一次成立搶劫罪，實行數罪并罰。《刑法學》第五版的上述理由及舉例，不符合客觀實際，理解法律過于機械了，其結論當然是經不起推敲的。至于舉例的第一、二次盜竊行為發生在兩三天前，第三次盜竊被發現為窩藏贓物當場使用暴力的情形，實務中絕不會只認定為一個事后搶劫罪的，應認定盜竊罪與搶劫罪。所舉例子與案例根本不具有可比性的。由此可見，實務經驗不足，后果很嚴重。出現明顯錯誤，還能理直氣壯地認為自己是正確的。
（十四）搶劫預備與未遂
成立普通搶劫罪的既遂，要求取得財物與先前的暴力、脅迫等手段行為之間具有因果關系，亦即，必須是基于壓制被害人的反抗而取得財物，否則不能認定為搶劫既遂。例如，甲在乙的住宅內向乙的飲料內投放安眠藥，打算兩小時后進入乙的住宅竊取財物。乙喝下安眠藥后基于其他原因立即外出，甲再次進入無人在內的乙的住宅取走了財物。對此，只能認定為搶劫未遂與盜竊罪，實行數罪并罰。再如，A為了非法占有B飼養的活豬，深夜將看守活豬的B所有的小屋反鎖（足以壓制他人反抗的方法）。但在A運走活豬的過程中，B一直沒有醒來。對A的行為也應認定為搶劫未遂與盜竊既遂，實行數罪并罰；如果A在盜豬過程中，B醒來便不能走出小屋制止A的行為，則應認定A的行為成立搶劫既遂。
評析：這個向飲料中投放安眠藥的案例，具有特殊性，那就是行為人把投放安眠藥的行為與取財的行為隔離開來了。這就意味著，投放安眠藥的行為只是純粹的預備行為，而不是普通情形下搶劫行為的“著手”了。行為人實施投放安眠藥的行為當時，并沒有取財的主觀故意，而是打算兩小時后回到被害人家里劫取財物。因此，本案甲的搶劫行為只能是甲再次回到被害人家里準備取財時，才算是著手。因為被害人乙喝了安眠藥后基于其他原因外出了，甲發現乙沒有在家后，立即意識到先前投放安眠藥的行為，與甲取財行為是沒有因果關系的，甲的犯罪故意由最初的搶劫轉化為盜竊了，故全案只能認定為盜竊一罪。《刑法學》第五版認為應認定為搶劫未遂與盜竊罪，實行數罪并罰，背離了客觀事實。實際上，本案的行為人投放安眠藥時，搶劫行為還尚未著手實施。
上述第二個案例中的A給B所住的小屋加鎖的行為，不屬于搶劫罪的暴力行為。搶劫罪的暴力、脅迫或者其他方法，必須是直接針對被害人當場實施，被害人必須是清醒的，具有反抗可能性的，能夠直接感受到暴力、脅迫或者其他方法對自己人身的壓制。這里的當場性，不僅包括案發現場，而且包括直接壓制被害人反抗。本案B睡覺了，根本沒有醒來，門上加鎖的行為發生在盜竊行為實施時，B睡覺了無法直接感受到，B不存在反抗。因此，本案并沒有著手實施刑法意義上搶劫行為，最多是搶劫的預備行為，本案財物的取得，完全是盜竊行為所致，故本案只能認定盜竊一罪，而不能認定搶劫未遂與盜竊罪，實行數罪并罰。
（十五）機器不能被騙
因為機器不可能存在認識錯誤。換言之，行為人不可能對機器行騙，不存在如果機器知道真相就不會處分財產的問題。例如，甲利用乙的儲蓄卡在機器上取款時，不可能對機器講明儲蓄卡的來源，不可能向機器告知任何真相，因而不存在欺騙行為。如果認為機器也可能成為受騙人，就會導致詐騙罪喪失定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。此外，如果認為機器也可以成為欺騙行為的受騙者，就幾乎不可能區分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據機器可以成為欺騙行為的受騙者，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為，構成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如，汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如果采納機器也可能成為受騙者的觀點，那么，使用某種工具打開汽車智能鎖開走汽車的，也成立詐騙罪。不僅如此，倘若采納機器也可能成為受騙者的觀點，當被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的，也屬于欺騙機器；從住宅取得財物的，也成立詐騙罪。這顯然不合適。也不能認為，凡是針對機器實施的“欺騙”行為，均可以認定為針對自然人實施的欺騙行為。例如，行為人使用他人的或者偽造的信用卡從自動取款機中取出現金時，沒有欺騙任何自然人。司法機關進行事后調查時，銀行的任何職員都不可能聲稱自己被騙。行為人之所以能夠取出現金，并不是因為向取款機或者銀行職員傳遞了不真實的資訊，相反是因為資訊“真實”（密碼、操作程序等沒有錯誤），所以，該行為不是欺騙行為，只能認定為盜竊罪。
評析：機器不能被騙。這個命題，長久以來成為刑法理論界的公理。然而，隨著科技的進步，智能機器越來越廣泛地應用于人類社會，先前的公理是否仍然符合實際，就有必要實事求是地審視了。突破傳統認知的束縛，與時俱進，接受新知識，實現理論進步，不是一帆風順的。固執己見，常常是阻礙理論進步的最大障礙。
機器能夠被騙的實例。驗鈔機大家早就熟悉了。然而，有幾個人真正了解驗鈔機的工作原理呢？大家仔細觀察，在經濟發達的地區，銀行營業網點現鈔業務量大的服務窗口，銀行柜員通常都不是人工去分辨現鈔真假的，都是交由驗鈔機進行驗鈔分辨的。只在驗鈔機報警時，銀行柜員才人工去辨別。這就是說，銀行中早己實現驗鈔自動化與智能化。對于堅持機器不能被騙的學者，有必要研究一下驗鈔機的工作原理。對比一下人工驗鈔的過程，看看兩者之間有何異同。人工驗鈔的過程是，開始學習真鈔的信息特征，在頭腦中記憶真鈔信息特征，采集擬驗鈔票的信息特征，在大腦中對擬驗鈔票的信息特征與記憶中真鈔票的信息特征進行比較與核對，如果擬驗鈔票信息符合記憶中的真鈔信息特征，就得出擬驗鈔票是真鈔票的結論。否則，就是假鈔票的結論。
驗鈔機的工作原理，就是模擬了人工驗鈔。驗鈔機使用傳感器代替人工驗鈔的眼、耳、手等感官系統，驗鈔機的存儲器代替人的大腦，當我們最初使用驗鈔機時，打開設置按鈕，把一匝一匝的真鈔票從驗鈔機上過一遍，然后驗鈔機就把一匝一匝新舊程度不同的真鈔票的信息特征采集并記憶在存儲器中，接著將設置按鈕拔到工作位置，驗鈔機就能夠投入工作了。當你將一匝需要驗鈔的鈔票放在驗鈔機上過一遍，驗鈔機就能承擔起驗鈔的工作，使得銀行柜員不需要人工驗鈔了。可見，弄清楚了驗鈔機的工作原理，驗鈔機就是一臺模擬人工驗鈔的智能機器。不言而喻，人都能夠被騙，機器毫無疑問能夠被騙。一些偽鈔仿真度很高，人分辨不出來，機器同樣也分辨不出來。因此，機器能夠被騙，不是承認不承認的問題，而是客觀存在的事實。隨著智能機器的普及應用，機器能夠被騙的事實，會越來越常見。理論界不能固步自封，要與時俱進。否則，理論落后于實際將無法避免。
《刑法學》第五版所謂“機器也可能成為受騙人，就會導致詐騙罪喪失定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能”的論斷，顯然是固執了“機器不能被騙”之己見，違背了客觀事實，未能了解和掌握“機器能夠被騙”的新知識新理論，結論脫離實際在所難免。事實上，機器能夠被騙，既沒有使詐騙罪喪失定型性，也沒有使詐騙的構成要件喪失罪刑法定主義機能。相反，詐騙罪罪狀所可能具有含義，增加了新的內容，就是模擬人工的機器也能夠被騙，這就是人類社會技術進步的標志。《刑法學》第五版在此問題上，已經落后于時代了，下面幾個案例就是明證。
自動售貨機的案例。自動售貨機有觸發式的，純粹依靠機關被觸動，便將貨物送給投入硬幣者。此類售貨機不具備識別真假硬幣功能。這種情形下如果投入普通鐵幣（假硬幣），當然就不存在機器被騙的問題，應認定為盜竊。不過，智能化的自動售貨機是具有識別硬幣與紙幣功能的，此類售貨機可以成為被騙的對象，原理跟上述驗鈔機是一樣的。值得注意的是，這種智能化的售貨機是具有交易功能的，能夠處分商品給購買者。
汽車智能鎖。行為人使用某種工具，即使把汽車智能鎖打開了，也不存在詐騙汽車。因為行為人打開智能鎖，只要不把汽車點火移動，汽車仍然處在車主的控制范圍內（觀念上的控制）。唯有把汽車開走，才是具有刑法意義的違背車主意志的（盜竊）行為。這種情形不可能成立詐騙罪。
住宅大門智能鎖。跟汽車智能鎖一樣，打開智能鎖，的確是騙了智能鎖，但是智能鎖并不處分住宅內的財物，行為人打開鎖之后，從戶內竊取財物的行為才是使被害人財物損失的原因。因此，這種情形也只能成立盜竊罪。門禁智能鎖、汽車智能鎖或者保險柜，與自動柜員機明顯不同，原因就在于柜員機具有處分財物的功能，保險柜、門禁等智能鎖，是沒有處分財物功能的，不能混為一談。
機器知道，就是銀行知道。《刑法學》堅持認為，冒用他人信用卡在柜員機上取款，沒有欺騙銀行任何人，故只能成立盜竊罪。其實，這種觀點是不了解現代銀行，錯誤理解現代銀行運行機制的結果。事實上，現代銀行早己電子化，智能化，自動化，存款與取款等銀行業務，都是交由銀行服務器全權負責處理的，根本就不需要有銀行管理人員了解具體客戶什么時候存了多少款，什么時候取了多少款，什么時候轉了賬等等。行為人冒用他人的信用卡取持卡人的存款，行為人以持卡人的賬號取款，就是冒用持卡人的名義實施取款。因為銀行服務器只會識別賬號，默認賬號取款人就是持卡人。行為人冒用持卡人名義進行取款操作，服務器仍然默認取款人是持卡人。在此意義上說，銀行服務器就是被騙了。代表銀行意志的服務器被騙了，服務器因此處分持卡人的存款給了行為人。這就是典型的三角詐騙。相反，《刑法學》第五版盜竊的觀點，沒有任何事實依據，是照抄國外刑法理論的觀點。
（十六）盜竊的特殊情形
將他人的財物當做自己的財物出賣給第三者的，成立盜竊罪，同時觸犯詐騙罪。例如，甲見外地來本地買樹的，便將同村乙家（均在外打工）價值近萬元的活樹賣給外地人。“沒有處分權卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場合，行為人自己竊取財物，與將該財物交付給第三者，在實體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節省了兩次轉移財物的勞力）。”問題是，甲的行為是否同時對買樹人成立詐騙罪（想象競合犯）？甲無疑欺騙了買樹人，使買樹人誤以為樹為甲所有，進而向甲支付了對價。所以，關鍵在于買樹人是否存在財產的損失。根據無權處分完全有效說，買樹人通過支付對價獲取樹是有效的，因而沒有財產損失，甲對其不成立詐騙罪。根據無權處分無效說，甲的處分行為不具有效力，買樹人存在財產損失。根據無權處分效力待定說，買樹人是否存在財產損失，取決于所有權人事后是否追認以及行為人事后是否取得處分權。本書認為，甲的行為同時觸犯詐騙罪，因為根據目的失敗論，買樹人雖然支付了對價卻未能買到沒有瑕疵的樹，故仍然存在財產損失。但是，由于甲只實施了一個行為，宜認定為想象競合，從一重罪處罰。
評析：本案這種盜竊情形，其獨特之處，就在于利用了不知情的第三人實施了本身應該由行為人自己實施的盜竊實行行為而己。行為人的行為，在價值上等同于自己實施盜竊實行行為取得樹木后，再將樹木賣給第三人。假如是行為人自己實施盜竊實行行為，再將樹木賣給丙，需要考慮無權處分有效說、無效說或者待定說么？答案當然是不需要。同樣道理，本案例也一樣不需要考慮。就侵財犯罪而言，侵財行為直接導致的財物遭受損失的客觀狀態，才是刑法評價的對象。本案客觀狀態就是，甲利用不知情的丙實施盜竊行為，使得乙遭受財產損失。因此，甲要承擔盜竊罪的刑事責任。即使乙事后私力救濟從丙處將樹木追回，或者公權力介入后將樹木從丙處追贓退給乙，這些情形所造成丙的財物遭受損失，不能歸咎于甲，因為不是甲直接造成丙財物遭受損失的。刑法打擊的對象是行為人的直接行為。本案甲對丙不成立詐騙罪，甲交付了樹木，丙支付了對價，雙方系交易行為，不存在刑法意義上的騙與被騙，丙方沒有遭受財物損失。因此，《刑法學》第五版認為甲的同時構成詐騙罪和盜竊罪，成立所謂想象競合犯之觀點，既不符合刑法理論通說，也不符合司法實踐。
（十七）挪用公款特殊情形
值得研究的是，所謂變相挪用的行為是否屬于挪用？例如，國有房地產公司負責人甲為了償還自己欠乙的500萬元債務，利用職務之便，將公司尚未出售的一套價值500萬元的住房，以出售給乙的方式償還自己的債務（乙以免除甲的債務的方式支付對價），然后在公司的財務賬上顯示甲欠公司500萬元。甲的行為是否構成挪用公款罪？甲實際上是將公司應得的500萬元用于償還自己的債務，或者說，甲實際上是借用公司的公款償還了自己的債務，似乎屬于挪用公款。但是，挪用公款應是使單位現實控制的公款脫離單位的控制，在上例中，單位只是現實控制了住房，而沒有現實控制500萬元公款，故認定甲構成挪用公款罪可能還存在疑問。將甲的行為認定為國有公司人員濫用職權罪，或許更為合適。
評析：甲將房子賣給乙，不收取購房款，并且將單位對乙的債權（應收購房款）轉換為單位對甲的債權，使得原來甲欠乙的錢，演變為甲欠自己單位的錢，甲顯然是利用了職務之便。甲的行為在價值上等同于，利用職務之便，將單位價值500萬的房屋銷售給乙，向乙收取500萬元購房款，這個500萬元本來應該進入單位財務賬，但是甲從中截留用于償還個人債務，并在單位財務賬上，以借條的形式掩蓋自己挪用公款500萬元犯罪事實。因此，甲的行為符合挪用公款罪的構成要件。《刑法學》第五版認為甲構成挪用公款罪可能還存在疑問，是不符合客觀事實的。因為所控制的現房出售之后，應收取的售房款就是現金了。甲的行為相當于利用職務之便，將應收取的售房款截留予以挪用的行為，同樣屬于挪用公款行為。另外《刑法學》第五版認為甲的行為認定國有公司人員濫用職權或許更合適之觀點，也是不符合法理的。甲的行為既符合挪用公款罪的構成要件，又符合國有公司人員濫用職權罪，存在特別法與普通法法條競合關系，應依特別法條按挪用公款罪進行處罰。
（十八）玩忽職守與丟失槍不報罪
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