[ 王冠華 ]——(2017-5-7) / 已閱7821次
建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之十八：通用合同條款關于投標函的定義(第1.1.1節第1.1.1.4條))
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同條款
1.一般約定
1.1詞語定義與解釋
合同協議書、通用合同條款、專用合同條款中的下列詞語具有本款所賦予的含義：
1.1.1合同
……
1.1.1.4投標函：是指構成合同的由承包人填寫并簽署的用于投標的稱為“投標函”的文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用條款
一、詞語定義及合同文件
1.詞語定義
下列詞語除專用條款另有約定外，應具有本條所賦予的定義：
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原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中未對“投標函”詞語作出界定，《示范文本》通用合同條款中關于“投標函”詞語的界定屬于新增規定。
二、理解
本條對“投標函”詞語作出了明確的定義，即投標函，是指構成合同的由承包人填寫并簽署的用于投標的稱為“投標函”的文件。
對這一定義，我們可以從四個方面來理解：一是投標函是建設工程施工合同的組成部分。在建設工程招投標過程中，未中標的投標人所出具的投標函并非本定義所述的投標函；二是投標函由承包人填寫并簽署；三是投標函用于投標，是承包人按照招標文件的條件和要求，向招標人提交的有關報價、質量目標等承諾和說明的函件，也是承包人為響應招標文件相關要求所做的概括性說明和承諾，一般位于投標文件的首要部分，其格式、內容須符合招標文件的規定。在實踐中，投標函通常單獨密封；四是投標函名稱需特定化。
《招標投標法》第二十七條規定，“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。”“招標項目屬于建設施工的，投標文件的內容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業績和擬用于完成招標項目的機械設備等。”2007年11月1日，發展改革委、建設部等九部委局發布了《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》試行規定。《標準施工招標文件》“第8章 投標文件格式”規定，投標文件包括投標函及投標函附錄、法定代表人身份證明、授權委托書、聯合體協議書、投標保證金、已標價工程量清單、施工組織設計、項目管理機構、擬分包項目情況表、資格審查資料以及其他材料等。據此，我們認為，投標函是投標文件的重要組成部分。
所謂投標，是指投標人按照招標人的要求，在規定的期限內向招標人發出的包括合同全部條款的意思表示。對于招標公告或者招標通知，根據《合同法》第十五條規定，一般都認為屬于要約邀請，不是要約。而投標是要約，招標人選定中標人，為承諾。綜上，我們認為，投標函的法律屬性是要約的概括表達，包括投標函在內的投標文件如果沒有完全響應招標文件的實質性要求和條款，則屬于無效投標文件。
投標可以撤回、撤銷，《招標投標法實施條例》第三十五條規定，“投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。”“投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。”
需要討論的是，如果建設工程合同的訂立應采用招標投標方式，但未經招標投標程序的，合同是否應被認定為無效？對此存在不同的看法。《建設工程施工合同解釋》第1條規定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設工程合同無效。據此，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程合同無效。我們認為，此種合同應被認定為無效，一方面是因為沒有經過招標投標程序，就很難避免合同訂立中違法行為的發生，難以通過公開、公平、公正的原則來確定承包人，保證工程質量。另一方面，在未經招標投標而訂立建設工程合同時，也無法通過某種方式對其效力進行補正[1]。
三、實務分析
1.投標文件沒有完全響應招標文件的實質性要求和條款，屬于無效投標文件，應當認定投標人不具備中標資格
在營口綠源鍋爐有限責任公司(以下簡稱營口綠源公司)與東營市河口區國有資產運營管理中心(以下簡稱河口國資運營中心)等招標投標買賣合同糾紛上訴案[1]中，山東省高級人民法院認為，河口國資運營中心發布的(2012)044號招標文件載明，項目名稱為河口城管局集中供暖鏈條式熱水鍋爐項目，所購設備鏈條式熱水鍋爐數量為3臺，投標文件必須響應“投標人投標產品(設備)齊全，符合招標文件要求”等全部實質性要求和條款，否則應當認定為無效投標文件。營口綠源公司所投標書中《投標分項報價明細表》、《投標貨物描述表》載明的項目名稱均為東營市城市管理局供熱站遼河路供熱站搬遷改造工程鍋爐，《投標貨物描述表》中載明“鍋爐本體”、“爐排”、“分層給煤”、“減速機”、“儀表閥門”、“吹灰器”等設備數量均為2臺(套)。因此，營口綠源公司的投標文件沒有完全響應招標文件的實質性要求和條款，屬于無效投標文件，應當認定其不具備中標資格，營口綠源公司的中標資格應當予以取消。
2.施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的工程建設項目必須進行招標。未招標或者中標無效的，應視為違反法律、行政法規的強制性規定，建設工程施工合同應屬無效。據此，工程建設項目的施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上，且未進行招標的，該合同應當無效
在青海西部化工有限責任公司(以下簡稱西部化工)與中天建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案[3]中，最高人民法院認為，《招標投標法》(2000年1月1日起施行)第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(―)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”“前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”“法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”該法第66條規定涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者厲于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。”《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(2000年4月4日國務院批準，2000年5月1日國家發展計劃委員會發布)第7條規定，“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：(一)施工單項合同估算價200萬元人民幣以上的……”第8條規定：“建設項目的勘察、設計，采用特定專利或者專有技術的，或者其建立藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標。”本案建設工程施工合同厲于施工單項合同。根據《招標投標法》第3條和《工程建設項目招標范闈和規模標準規定》第7條規定，該合同價款暫估550萬元，應當屬于必須招標的范圍。雖然西部化工在向青海省格爾木昆侖經濟開發區管委會遞交的《申請報告》中，提出“由于本項目的一些工藝布局、工藝流程、施工圖紙、技術參數尚屬世界頂尖技術，屬于我公司的高度商業機密，為防止技術泄密，因此特請示對此項工程不采取公開招標的方式，而采用議標的方式進行施工招標”，但其所稱該公司的“髙度商業機密”并不符合《招標投標法》第66條規定所稱的可以不進行招標的“涉及國家安全、國家秘密”的特殊情況。此外，青海省發展計劃委員會向西部化工下發青計工業[2003]314號《柴達木天然氣一鹽湖資源利用基地規劃項目示范工程的批復》，以及青海省格爾木昆侖經濟開發區開發建設局分別為本案團結湖示范工程項目核發建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和建筑工程施工許可證的事實，也不能認定為《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第8條規定的項目主管部門對本案工程可以不進行招標的批準行為。據此，本院認為，案涉建設工程屬于法律、行政法規規定的必須招標的項目。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第五項的規定，認定無效……(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”根據該規定，應當認定本案當事人所簽的建設工程施工合同無效。
【注釋】
[1]參見王利明：《合同法研究(第三卷)》，中國人民大學出版社2012年6月版，第459頁。
[2](2014)魯商終字第184號。
[3] (2009)民一終字第7號。
【作者簡介】
法學博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務所股權合伙人、執業律師。
