[ 肖佑良 ]——(2017-3-12) / 已閱17058次
評《法律格言的展開》——任何人不因思想受處罰
任何人不因思想受處罰，這一羅馬法格言的基本含義是，思想是自由的，國家不能將任何人的思想作為刑罰處罰對象；反過來說，只有行為才能構成犯罪，才是刑罰處罰的對象。
刑事責任的基礎究竟是外部行為還是內部態度？刑法理論在此問題上存在客觀主義與主觀主義之爭。客觀主義認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪行為及其實害。因為犯罪是對社會有現實危險的行為，故沒有客觀行為就沒有犯罪；如果僅以行為人的主觀惡意作為處罰根據，就混淆了法律與道德的區別；如果犯罪概念不是客觀的，就容易造成認定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。主觀主義則認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪行為的危險性。本來，犯罪人的危險性格是科刑的根據，但現代科學研究結果表明，只有當犯罪人的內部危險性格表現為外部的行為時，才能認識其內部危險性格，才能科處刑罰。所以，行為只具有表征危險性格的作用。
但是，客觀主義不是客觀歸罪、主觀主義也不是主觀歸罪，這從各國刑法的規定以及公認的構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系就可以得到證實。之所以分別稱為客觀主義與主觀主義，是因為客觀行為（符合構成要件的違法行為）與主觀責任（責任能力、故意、過失，違法性認識的可能性，期待可能性）在各自理論中的地位不同。在客觀主義那里，客觀行為及其實害是刑事責任的基礎，具有根本意義；主觀責任雖然是成立犯罪的條件，但它不是刑事責任的基礎。在主觀主義那里，主觀責任是刑事責任的基礎，具有根本意義；客觀行為雖然是成立犯罪的條件，但只具有征表的意義，即只具有說明危險性格的意義。
在客觀要素與主觀要素之間，選擇重視點不同，就會得出許多不同結論。例如，偶然防衛，如果強調客觀要素，行為便無罪，因為對結果的權利賦予對手段的權利。既然客觀結果正當，客觀行為就不違法。反之，如果強調主觀要素，偶然防衛行為就是犯罪既遂，因為應當根據行為人的意圖判斷行為。然而，意圖將客觀要素與主觀要素完全置于平等的地位，或者說，意圖客觀主義與主觀主義徹底統一起來，又是不可能的，這便需要選擇重視點。
一旦保留對立中的一方，另一方就被否認。本書主張客觀主義犯罪論。因而反對主觀主義犯罪論，因為堅持客觀主義有利于實現刑法的正義、合目的性與法的安定性的理念，有利于合理保護社會利益與個人利益，有利于合理對待犯罪化與非犯罪化，有利于合理區分刑法與道德，有利于合理處理刑事立法與刑事司法的關系。刑法理論與司法實踐應當將客觀要素置于比主觀要素更為重的地位。或者說，與主觀要素相比更加重視客觀要素。這實際上也是任何人不因思想受處罰格言的應有之義。
將客觀要素置于更為重要的地位，特別要求做到以下幾點：一是認定犯罪時，要堅持從客觀到主觀的路徑。二是行為的性質，是由客觀要素決定的，而不是由主觀要素決定的。換言之，結果確認行為，結果是對行為的評價標準。行為是否侵害了法益及其侵害了何種法益，只能根據客觀要素判斷。以行為具有故意、過失為由認定行為侵犯了法益的做法，并不妥當；“行為的性質由主觀故意內容決定”的說法，并不成立。三是否存在違法阻卻事由，應當根據客觀要素判斷。換言之，不應當承認主觀的正當化要素。例如，行為是否屬于正當防衛，只能根據客觀要素判斷，防衛人是否具有防衛認識或者防衛意識，并不影響正當防衛的成立。同樣，防衛人是否知道對方將實施不法侵害與否，也不影響正當防衛的成立。四是客觀違法與主觀責任不是相加關系，換言之，責任是對違法的責任。因此，雖然存在沒有責任的違法，但并不存在沒有違法的責任。在行為不符合客觀構成要件時，不可能由主觀責任補充，反之亦然。
評述：筆者認為，德日刑法理論的顯著標志，就是各種學派學說林立，誰也不服誰，名副其實是個爭議的理論。之所以爭議，原因就在于刑法意義上的行為整體被人為地割裂開來。本來是主客觀相統一的行為整體，卻被人為地區分為兩個獨立個體，一個是行為人純客觀的外部行為，一個是行為人純主觀的內部態度。因此，德日刑法理論中，外部行為就是外部行為，內部態度就是內部態度，它們是分離的，還是對立的。例如，關于刑事責任的基礎是什么？有人認為是外部的行為，有人認為是內部的態度，存在客觀主義犯罪論與主觀主義犯罪論之爭，兩者是對立的。一旦保留對立中的一方，另一方就被否定。德日刑法學者及我國德日派刑法學者幾乎一面倒地選擇了客觀主義犯罪論，因而反對主觀主義犯罪論。再例如，違法性的本質是什么？有人認為是規范違反，有人認為是法益侵害，存在著行為無價值論與結果無價值論之爭，兩者也是對立的。我國有學者選擇了結果無價值論，有學者選擇了行為無價值論，鼓吹學派之爭。
殊不知，這種以主客觀分離為基礎的學派對立，雙方都是以偏概全的，誰也不服誰是必然的。因此，不會有誰說服了誰，最多會有一種意見一時成為主流，形成所謂的通說而己。其實，刑事責任的基礎是什么？無論客觀主義，還是主觀主義，都不能單獨承載起刑事責任的基礎，唯有主客觀相統一的行為整體，才能承載起刑事責任的基礎。理由是，不僅刑法規范本身是主客觀相統一的，而且案件材料所證明的生活行為，也都是主客觀相統一的。實務中，既不存在純客觀的外部行為，也不存在純主觀的內部態度。認為彼此能夠區別開來，完全是天真的想法。所謂主客觀相統一，就是行為的客觀方面與行為的主觀方面同時存在，你中有我，我中有你。需要強調的是，主客觀相統一，并不要求全面統一。當今的德日刑法理論的基礎，是承認客觀主義、否定主觀主義的犯罪論。一方面，客觀主義的犯罪論，與刑法規范自身的主觀要素相沖突，例如故意殺人，過失致人死亡等，都具有主觀要素，另一方面，與實務中的生活行為也不匹配，案卷材料中的生活行為都是主客觀相統一的情形。實務中，沒有主觀方面的內部意思，唯有客觀方面的外部行為，行為性質有時根本無法確定。例如，故意殺人，過失致人死亡，故意傷害致人死亡，意外故人死亡等，再如，非法拘禁，綁架，拐賣婦女既遂后就被抓獲的。這些情形離開了主觀方面，三階層的該當性，二階層的違法構成要件的符合性，都無法進行判斷，該當性或者符合性對應的罪刑法定原則，自然無從談起。
德日體系實際還不如中俄體系。德日刑法理論體系中，不同層次的學派之爭，相互糾結在一起，幾乎沒有幾個人能夠完全搞明白。一門經驗型的社會科學，演變成為名副其實的玄學了。事實上，所謂的學派之爭，都是偽命題，都是以偏概全的。誰都不能說服誰，大家都是有道理的，都認為自己的觀點符合罪刑法定原則。學派之爭必然結果，就是沒有正確與錯誤之分。這是十分荒謬的。我國德日派刑法學者，有人提出“刑法知識去蘇俄化”命題，有人把三階層或者二階層寫入教科書中，有人鼓吹學派之爭，有人提倡多種犯罪論體系并存，有人積極參與學派之中進行論戰等等，掀起一股刑法知識去蘇俄化的逆流。筆者認為，德日派的這些想法與做法，是很幼稚的，實際并不了解中俄體系與德日體系，都有不科學的地方。如果把各自不科學的地方進行修正，德日體系與中俄體系完全是一樣的。面對四要件存在的問題，德日派的解決辦法，竟然是直接照搬照抄德日體系。辦法簡單不過了，可是推倒重來，牽一發而動全身，我國將為此要付出巨大的代價。相比之下，四要件體系存在的問題比德日體系存在的問題更小些，四要件距離刑法理論發展的最終目標更近些。因此，用三階層或者二階層取代四要件，理論上不是進步而是倒退了。
實踐是檢驗真理的唯一標準。實踐證明，刑法規范具有主客觀統一、事實與價值統一、形式與實質統一、原則與例外統一、行為規范與裁判規范統一之五大統一屬性。這種新的構成要件理論，涵蓋了罪刑法定原則的全部內容，是科學而符合實際的，無人能夠推翻。罪刑法定原則，決定了刑法解釋學或者教義學，能夠發揮的空間極為有限，從根本上排斥了“百花齊放、百家爭鳴”的可能性。然而，我國德日派刑法學者，把中國刑法學帶進溝里了，誤入了歧途，卻渾然不知，還認為自己是在拯救中國刑法學。
張教授又認為，我國的刑法理論一直聲稱堅持主客觀相統一的原則，但是，有的理論實際上是將思想作為處罰對象的。最典型的是，關于不能犯的理論實際上包含了將思想作為處罰對象的內容。人們經常舉例說，某甲意圖毒死乙，誤將食鹽當做砒霜放入某乙要吃的食物內，某乙吃后平安無事，但某甲的行為構成故意殺人未遂。如果將這種觀點進一步延伸，意圖毒殺他人結果誤用健身藥品的，也成立故意殺人未遂。再如，行為某甲本欲殺死仇人某乙，在野處借將稻草人當做某乙而開槍，對此應認定故意殺人未遂。理由是，行為人主觀上具有殺人故意，客觀上實施了相應的行為，只是由于認識錯誤而未得逞，所以應認定為故意殺人未遂。這便存在下問題：
第一，將食鹽給他人食用的行為本身，在野處向稻草人開槍的行為本身，沒有致人死亡的可能性，沒有侵犯法益的可能性，既沒有殺人的實行行為，更不具有犯罪的本質屬性，將其作為犯罪處理，實際上是將他人的殺人思想或主觀惡意作為處罰對象，與任何人不因思想受處罰的原則相抵觸。
第二，與迷信犯相對照，如果行為誤以為食鹽可以致人死亡而將食鹽給他人食用的，則屬于迷信犯，不成立犯罪；同樣，如果行為誤認為向稻草人開槍后，自己的仇人應付死亡而向稻草人開槍的，也屬于迷信犯，不成立犯罪。然而，如果行為想用砒霜結果使用了食鹽的，如果行為人以為是人而向稻草人開槍的，則成立故意殺人未遂。可是，我們看不出上述行為之間在客觀上有什么區別，質言之，上述行為都是沒有發生危害結果可能性的行為，既然如此，從強調客觀要素的立場出發，應當作出相同的處理。或許有人認為， 上述構成殺人未遂的行為主觀上具有殺人故意，可是，上述迷信犯人也可謂在殺人故意支配下實施其行為的。為什么說其行為不是殺人行為呢？對迷信犯不以犯罪論處，實質上是要求行為本身必須具有侵害法益的危險。在行為本身沒有分之害法益的危險的情況下，不管行為人的主觀內容如何，都懲治能認定為犯罪，否則便是處罰思想。
第三，如上所述，認定犯罪應當從客觀到主觀，而不是相反。對于所謂“在犯罪故意支配下實施的行為就是犯罪行為”的觀點應當摒棄。因為這種觀點導致出現只要有殺人故意，其實施的行為不管有無致人死亡的危險性，都是殺人行為的結局。還有，既然只要有犯罪故意其實施的一定是犯罪行為，那么，一切都取決犯罪故意，客觀行為本身不僅沒有特定的內容，而且也可有可無了，這是相當危險的。
第四，如果對于客觀上沒有侵害法益危害的行為也認定為犯罪未遂，那么就會出現這樣的結局；對于將食鹽、白糠提供他人食用戶的任何，司法機關可以乃至應當偵查：提供者是否想殺人而誤將食鹽、白糖當作砒霜了？
令人遺憾的是，上述實際上以思想作為處罰對象的觀點，在我國刑法理論上仍然居于通說地位。但令人欣慰的是，上述以思想作為處罰對象的觀點僅僅存在于理論中，并不存在司法實踐中，因為將白糠給他人吃的、在野外向稻草人開槍的，司法機關根本不會過問。這從另一個角度說明，認定犯罪應當從客觀到主觀，而不是相反。只有當行為侵害了法益或者有侵害危險時，才可能認定為犯罪。
由此可見，應當堅持客觀存在主義刑法立場，只有當行為在客觀上具有侵害法益的危險，行為人主觀又具有犯罪故意時，才能認定為犯罪（未遂）；行為在客觀上沒有侵害法益的危險時，不管行為主觀上有沒有惡意，都應宣告無罪。
評述：德日階層體系中，有獨立的違法性階層，以判斷犯罪成立的違法性。違法性的本質是什么？有人認為是規范違反，有人認為是法益侵害，也就是行為無價值論與結果無價值論之爭。筆者研究發現，階層體系中的違法性階層的功能定位，與該當性階層不協調不匹配。實際操作中，違法性階層其實是考慮違法阻卻事由的。構成要件被認為是違法類型，只要符合該當性，就推定具有違法性，那么違法性階層實際是考慮有沒有阻卻違法性的附隨因素。例如正當防衛殺人，第一步該當性只是片面地考慮故意殺人，沒有考慮不法侵害事實，第二步將不法侵害事實納入故意殺人行為中，防衛人的行為由于保護了更為優秀的法益，消減了該當的故意殺人行為本身的違法性，綜合權衡的結果是，防衛人的行為不具有犯罪成立的違法性，故防衛人不成立故意殺人罪。
弄清楚了違法性的功能定位及其操作程序。我們就會明白過來，德日通說的三階層體系中的違法性判斷，無論是行為無價值論，還是結果無價值論，都是從刑法目的出發的總則性概念，與該當性階層對應的分則性概念不匹配不協調，兩者都是以偏概全的。因為違法性判斷，是判斷該當的構成要件行為在納入附隨因素后，綜合權衡該當的構成要件行為是否仍然還具有成立犯罪的違法性。這里既要考慮規范違反，又要考慮法益侵害或者危險，兩者缺一不可，同等重要。理由是違法性，唯一來源就是構成要件的符合性。所謂的行為無價值論，只強調規范違反，所謂的結果無價值論，只強調法益侵害，都是只有一個方面起決定性作用，都是片面的，都是以偏概全的。行為無價值論與結果無價值論之爭，形式上兩者差別會很大，實際上百分之九十九點九以上的案件，兩者判斷的結果完全相同。原因在于經過該當性的過濾，再到違法性判斷，該當的構成要件行為，規范違反與法益侵害通常同時具備，一個成立，通常另一個也成立，兩者是有機統一的。雖然如此，但在特定情形下，行為無價值論與結果無價值論，觀點的對立就無法調和了。例如，偶然防衛以及下面筆者將要闡述的張教授所列舉的兩個故意殺人特殊案例。
案例一，某甲意圖毒死乙，誤將食鹽當做砒霜放入某乙要吃的食物內。案例二，行為人某甲本欲殺死仇人某乙，在野外錯將稻草人當做某乙而開槍。張教授以徹底的結果無價值論者自居，他認為這兩個案例因為客觀上沒有侵害法益危險，都應當宣告無罪。筆者認為，張教授必須先要弄明白一點，此案是怎么案發的，假如是人為憑空臆測的，那就完全沒有爭論的意義。就現實中的故意殺人而言，產生殺人故意，是非同小可的事，不是說有就有，說無就無的。何況兩案例中的行為人還實際付諸實施了，只是誤將食鹽當砒霜用了，只是誤將稻草人當真人了，才沒有造成實際的傷亡。也就是法益侵害。這種行為如果只是站在結果無價值論的立場，當然因缺乏犯罪成立的違法性而無罪。可是，如前所述，因結果無價值論是以偏概全的，結果出現偏差，也是正常的。實際上，違法性的實質應同時考慮規范違反與法益侵害，兩案例中的行為人雖然沒有直接造成危害結果，也就是法益侵害，但是其規范違反的是故意殺人這種行為類型，人身危險性與社會危害性都比較大，仍然有處罰的必要，應當認定為故意殺人未遂。為了預防行為人進一步犯罪，同樣具有定罪處罰的必要。如前所述，殺人故意不是那么輕易產生，也不是那么輕易消失。總不能等到行為人再次實施殺人行為，把人殺死了再作處理，如果是這樣，結果無價值論所謂的保護法益根本無從談起，豈不是瀆職和放縱犯罪么？況且，兩案例完全符合我國刑法第二十三條有關犯罪未遂的法條，具有明確的違法性與可罰性依據。
張教授將兩案例認定為思想犯的觀點，背離了案件事實。行為人實施了投毒行為，實施了開槍行為，行為已經付諸實施了，只是一個工具錯誤，一個對象錯誤，才未產生人被殺死的結果。這樣的結果是兩行為人都不希望發生的，他們希望的是，人被毒死或者被槍殺死。所謂的思想犯，要么只有思想，要么雖有行為，但行為僅有思想的意義。例如，用布娃娃代替對方，用針扎布娃娃，企圖咒死對方。因此，上述兩個案例中的行為人，都有針對被害人人身的實際殺人行為，都不屬于刑法意義上的思想犯，而是實實在在的實行犯。張教授的上述四點理由，要么不符合實際，要么是片面的，根本不值一駁，
罪刑法定與百花齊放百家爭鳴。大家本能地倡導刑法解釋學百花齊放百家爭鳴。許多人并不明白，這是個很大的誤區。其實，既然罪刑法定原則是刑法的鐵則，那么刑法必然要排斥百花齊放百家爭鳴。不存在你一家，我一家，他一家，大家都是符合罪刑法定原則的。因此，罪刑法定原則本身就決定了，就所處的時代而言，刑法解釋的空間是很有限的。當你明白了這個道理，再去審視我國德日派刑法學者陳興良教授的《刑法教義學》、張明楷教授的《刑法學》第五版等著作，就會發現其中的錯誤之多，讓人難以置信。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
