[ 肖佑良 ]——(2016-9-28) / 已閱9336次
評《罪刑法定與刑法解釋》之缺陷（一）
內(nèi)容提要：由于目光過于集中在刑法學(xué)這個一畝三分地上，張明楷教授存在知識面狹窄、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足的兩大缺陷。這決定了他的刑法解釋學(xué)，猶如沙漠上的高樓，形式上很高大，內(nèi)容上很危險(xiǎn)，問題多多，輕輕一推，就會轟然倒塌。
德日刑法理論是有缺陷的。問題就在于，對刑法規(guī)范屬性的認(rèn)識上存在偏差。刑法規(guī)范的屬性是什么？刑法規(guī)范本身是一個行為整體。這個行為整體是形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一，是事實(shí)與價值的有機(jī)統(tǒng)一，具體表現(xiàn)為主客觀相統(tǒng)一。刑法規(guī)范既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，兩者也是有機(jī)統(tǒng)一的關(guān)系。所謂有機(jī)統(tǒng)一，就是指一體兩面，如同硬幣的正反兩面一樣，是相互依存、不可分割的客觀存在。然而，德日刑法理論把形式與實(shí)質(zhì)對立起來，把事實(shí)與價值對立起來，把主觀與客觀對立起來，把行為規(guī)范與裁判規(guī)范對立起來，甚至把行為與結(jié)果也對立起來，認(rèn)為兩者是可以割裂的，甚至認(rèn)為兩者有輕重主次之分，導(dǎo)致刑法理論存在著根本性的缺陷。這種人為對立的理論，最終都因無法貫徹到底而不得不進(jìn)行修正或者修補(bǔ)。例如刑法解釋中的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，違法論中的行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，等等。德日派學(xué)者美其名曰：此乃學(xué)派之爭，應(yīng)大力提倡。其實(shí)就是故弄玄虛、自娛自樂而已。從爭論的結(jié)果來看，走極端無法貫徹始終，最終對立的雙方都不得不向中間路線靠攏。向中間路線靠攏，其實(shí)質(zhì)就是走向兩者有機(jī)統(tǒng)一。筆者預(yù)言，客觀主義刑法觀與主觀主義刑法觀之爭，客觀主義刑法觀雖說長期得勢，但最終會讓位于主客觀相統(tǒng)一的刑法觀。原因是客觀主義刑法觀，或者主觀主義刑法觀，原本就是虛擬的，沒有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而法律是實(shí)踐的科學(xué)。
刑法規(guī)范是形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一。我國對犯罪的立法，采取“質(zhì)+量”的模式，是將犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念合二為一的。這一模式與德日的只有犯罪形式概念的立法模式具有本質(zhì)上的不同。這一根本性的差別，決定了三階層犯罪構(gòu)成理論無法適用于我國刑法體系。原因在于三階層中的該當(dāng)性階層，就必須考慮了違法性階層中量的規(guī)定性，故該當(dāng)性與違法性兩階層必須融合在一起。加之，行為主客觀是統(tǒng)一的，不統(tǒng)一是不可能的，故有責(zé)性階層也喪失其獨(dú)立性，結(jié)果三個階層有機(jī)融合在一起，最終自然而然地回歸到行為整體這個客觀存在狀態(tài)。事實(shí)上，生活行為與刑法規(guī)范相對應(yīng)，本身就是生活行為整體與刑法規(guī)范整體比較、分析、權(quán)衡的判斷，客觀上要求進(jìn)行整體判斷。有學(xué)者擔(dān)憂整體判斷，使得一次評價行為承載的使命過多，出現(xiàn)判斷誤差的可能性也就相應(yīng)增大，司法恣意增強(qiáng)。這種觀點(diǎn)屬于不了解刑法規(guī)范本身的整體屬性，沒有經(jīng)過任何實(shí)踐檢驗(yàn)，是憑空想像、主觀臆測出來的，純屬杞人憂天。筆者預(yù)言，整體判斷是德日刑法理論發(fā)展的最終歸宿。這是由行為及刑法規(guī)范的整體屬性所決定的，具有客觀必然性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。
罪刑法定原則的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，也是有機(jī)統(tǒng)一的。對此，德日刑法理論與我國德日派刑法學(xué)者，已經(jīng)有所意識了。本書認(rèn)為“形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面確實(shí)存在兩個方面的沖突：一是成文法的局限性決定了不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規(guī)定，即存在實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰，但缺乏形式規(guī)定的行為；二是成文法的特點(diǎn)決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為，即存在符合刑法的文字表述，實(shí)質(zhì)上卻不值得處罰的行為。對于這兩個方面的沖突，不可能僅通過強(qiáng)調(diào)形式側(cè)面，或者僅通過強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)側(cè)面來克服；只有最大限度地滿足形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求，才能使沖突減少到最低限度。”“任何犯罪都是同時具有形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性的行為；對犯罪的處罰也便同時具有形式合理性與實(shí)質(zhì)的合理性。這也體現(xiàn)了罪刑法定主義的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一。”這些觀點(diǎn)，盡管表述中還存在問題，但其內(nèi)容實(shí)質(zhì)已經(jīng)與“形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一”的論述沒有什么差別了。
刑法規(guī)范是事實(shí)與價值的有機(jī)統(tǒng)一。行為既是事實(shí)，又是價值，具有雙重屬性。在這個問題上，德日刑法理論過于重視其中的事實(shí)屬性，輕忽了價值屬性，存在重大的結(jié)構(gòu)性缺陷。這就是刑法解釋學(xué)畸型繁榮、誤入歧途的根源所在。以故意殺人罪為例，殺人手段形形色色、各式各樣。其中，最典型的殺人行為之一，就是用刀將人殺死。這就是“故意殺人”罪狀的原形。這個“故意殺人”罪狀是事實(shí)（行為），當(dāng)這個“故意殺人”的事實(shí)（行為），被立法者規(guī)定為《刑法》第二百三十二條之后，“故意殺人”這個事實(shí)（行為），就同時具有價值屬性了。于是，“故意殺人”這個行為，既是事實(shí)，又是價值，事實(shí)與價值有機(jī)統(tǒng)一了。罪狀的價值屬性具有十分重要的意義。其他不是用刀將人殺死的“故意殺人”行為，例如，用水溺死，放火燒死，用毒物將人毒死，不給嬰兒喂食讓其餓死，使人觸電死亡，用繩子將人勒死等等，從事實(shí)上講，都不是原形意義上的“故意殺人”，而是在價值上等同于原形意義上“故意殺人”。這樣一來，刑法規(guī)范就完全不需要在用語可能具有的含義內(nèi)解釋刑法了。只要把刑法規(guī)范作為行為價值標(biāo)準(zhǔn)使用，應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中形形色色的犯罪行為，就會變得輕而易舉，且能做到與時俱進(jìn)。事實(shí)不一定永恒，價值可以永恒。例如，刑法用語中的“火車”，本意是指蒸汽機(jī)車牽引的旅客列車。隨著技術(shù)進(jìn)步，蒸汽機(jī)車牽引的旅客列車即火車（事實(shí)）已經(jīng)被淘汰了。然而，火車作為價值概念，仍然存在于刑法規(guī)范用語中，現(xiàn)代的內(nèi)燃機(jī)車、電力機(jī)車等牽引的旅客列車以及高鐵、動車等，都是火車（價值）的具體表現(xiàn)形式，火車（價值）的概念會一直延續(xù)下去。基于價值本身的穩(wěn)定性的緣故，一部法律的文字保持不變，適用上百年，都不足為奇。刑法規(guī)范這種事實(shí)與價值有機(jī)統(tǒng)一的雙重屬性，最大的好處就是使刑法規(guī)范具有不容置疑的明確性。刑法規(guī)范的內(nèi)容，原則上僅限于規(guī)范用語的核心含義。這對于確定罪與非罪行為的界限，提升國民行為的預(yù)測可能性，尤其是防止司法恣意，無疑是至關(guān)重要的。
刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式是主客觀相統(tǒng)一。刑法規(guī)范都是描述行為的。主觀見之于客觀，客觀反映主觀，主客觀有機(jī)統(tǒng)一，就是一個行為整體。我國學(xué)者陳興良教授提出“主客觀相統(tǒng)一并不在于要不要統(tǒng)一而在于如何統(tǒng)一”的問題。這個問題，如同提出硬幣正面與反面是如何統(tǒng)一的一樣，純屬偽命題。行為的主觀方面，行為的客觀方面，它們原本就不是獨(dú)立存在的，而是人們?yōu)榱藴?zhǔn)確把握行為整體本身，人為設(shè)定的觀察行為整體的角度。行為本身的存在狀態(tài)，表現(xiàn)形式就是主客觀相統(tǒng)一的身體舉止動作的有機(jī)整體。顯然，刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式同樣是主客觀相統(tǒng)一的。這意味著，罪刑法定原則具體表現(xiàn)形式，就是主客觀相統(tǒng)一的原則。我國刑法學(xué)界有德日派刑法學(xué)者反對主客觀相統(tǒng)一，實(shí)質(zhì)就是反對罪刑法定原則。當(dāng)然，這些反對者并不是真正要反罪刑法定原則，而是因?yàn)檠酃饨暎床磺鍙]山真面貌瞎反對的。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，主客觀相統(tǒng)一，是所有犯罪成立都必須具備的要素，是必要條件，體現(xiàn)的是罪刑法定原則。這種屬性奠定了主客觀相統(tǒng)一，在犯罪論體系中的基礎(chǔ)性地位。因此，原有的四要件有必要調(diào)整排序進(jìn)行重組，主客觀方面必須要合并在一起。四要件如何重組，請參考筆者網(wǎng)上發(fā)表的《評<犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素>之缺陷》一文。四要件重組后，我國德日派刑法學(xué)者向四要件理論發(fā)難的所有指責(zé)，全部被化解并消失于無形之中。德日派學(xué)者鼓吹的刑法知識去蘇俄化，用三階層或者二階層取代四要件等言行，其實(shí)質(zhì)是開理論的倒車，而不是進(jìn)步。三大犯罪論體系是統(tǒng)一的，只是表現(xiàn)形式不同，實(shí)質(zhì)都是主客觀相統(tǒng)一原則的展開。三階層今后的發(fā)展趨勢，最終會向整體判斷靠攏，會越來越接近修改后的四要件。我們是大國，倘若現(xiàn)在付出巨大代價去蘇俄化，若干年后又不得不付出巨大代價去德日化，最終回歸修改后的四要件，那么這種折騰肯定是要承擔(dān)歷史責(zé)任的。
擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)別。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，刑法是需要解釋的。這就為刑法的適用帶來了永恒的問題，即如何貫徹罪刑法定原則。書中認(rèn)為“罪刑法定原則禁止類推解釋，但不禁止擴(kuò)大解釋。然而，類推解釋與擴(kuò)大解釋的界線，既是相對的，也是模糊的。”筆者認(rèn)為，兩個事物如果沒有明晰的界線，那只能說明這兩者應(yīng)是具有相同的性質(zhì)。然而書中，一方面認(rèn)為擴(kuò)大解釋與類推解釋兩者性質(zhì)完全不同，另一方面認(rèn)為它們兩者之間沒有清晰的界線，這顯然是自相矛盾的。事實(shí)上，擴(kuò)大解釋與類推解釋之間存在清晰的界線，就是刑法規(guī)范的形式側(cè)面。符合刑法規(guī)范形式側(cè)面的，就是擴(kuò)大解釋；不符合刑法規(guī)范的形式側(cè)面的，就是類推解釋。兩者之間的界線分明，不存在含糊的地方。
立法原意是客觀存在的，不容否定。刑法規(guī)范的立法愿意，主要就是法條用語的字面含義。這是客觀存在的事實(shí)。然而，書中不承認(rèn)立法原意，認(rèn)為立法原意是難以確定的。立法解釋不符合民主原則。立法機(jī)關(guān)不宜對刑法作出立法解釋，因?yàn)橛锌赡苓`反罪刑法定原則等等，諸如此類。德日刑法理論或許是這樣教義的。不過，筆者認(rèn)為立法后就沒有立法原意的觀點(diǎn)，不符合事實(shí)，難道法條是從天上而掉下來的。全國人大代表表決就符合民主原則，全國人大常委會表決就不符合民主原則，這個邏輯也是站不住腳的。因?yàn)槿珖舜蟠砼c常委會成員都是選舉出來的。
刑法解釋方法的移植，必須與我國的國情及立法模式相結(jié)合。書中認(rèn)為“與其他法解釋一樣，在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實(shí)現(xiàn)何種目的，進(jìn)而作出符合該目的的合理的解釋。在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等方法不能得出唯一結(jié)論時，以及在采取上述解釋方法提示了解釋結(jié)論時，必須由目的論解釋來最終決定。”從這段論述可以看出，作者非常看重目的解釋。這種目的論的解釋方法，在德日立法模式下是完全適合的，沒有任何問題。然而，這個解釋方法，如果照搬照抄地應(yīng)用于我國刑法，問題就大了。原因在于我國的立法模式與德日的立法模式不同，我國的刑事政策與德日的刑事政策差別很大。可是，本書作者不顧國情，盲目照搬照抄德日立法模式下行之有效的目的論解釋方法，造成其刑法解釋學(xué)存在結(jié)構(gòu)性的重大缺陷。
教育大多數(shù)，打擊極少數(shù)。這是我國刑事立法原則，也是我國的刑事政策，是對我國地域廣、人口眾多之國情的現(xiàn)實(shí)選擇，具有鮮明的中國特色。這個特色體現(xiàn)在刑法上，刑罰打擊的對象集中在社會危害性最突出的行為上。我國刑事立法的這種價值取向，有兩個突出優(yōu)越性，一是我國人民亨有較多的行動自由，是重視人權(quán)的表現(xiàn)；二是適用刑法的代價十分高昂，打擊極少數(shù)，抓主要矛盾，能夠大大節(jié)約國家司法成本。這種鮮明特色的立法模式，值得我國引以為傲，理應(yīng)發(fā)揚(yáng)光大。既有利于保護(hù)國民的人身自由，又節(jié)約國家司法成本。以故意毀壞財(cái)物罪為例，在五花八門的損害財(cái)物的行為中，我國刑法只把打擊的矛頭對準(zhǔn)了社會危害性最大最典型的兩種損害財(cái)物的行為，那就是毀滅行為和損壞行為。毀滅是將財(cái)物毀滅掉，致使財(cái)物滅失了；損壞是將財(cái)物的使用功能損壞，導(dǎo)致財(cái)物報(bào)廢，沒有使用價值了。這兩種行為都最終造成社會財(cái)富實(shí)際減損。為什么要這樣做？原因是我國乃泱泱大國，人口眾多，各種社會矛盾突出，必須嚴(yán)格限制犯罪圈，集中力量打擊社會危害性最大的行為類型。類似于危險(xiǎn)駕駛罪的這種西方式的立法模式，在我國不宜推廣。因?yàn)橐粋�危險(xiǎn)駕駛罪就使不少地方案件數(shù)至少猛增百分之十以上，嚴(yán)重模糊了打擊重點(diǎn)，司法系統(tǒng)不堪重負(fù)。就故意毀壞財(cái)物而言，除了前述兩種最典型的損害財(cái)物行為外，其他損害程度稍遜一籌的行為都納入到民法調(diào)整的范圍中。這種安排是恰當(dāng)?shù)摹５览砗芎唵危驗(yàn)楫吘故秦?cái)物受損，相比之下，人的自由比起財(cái)物而言，保護(hù)人身自由的價值要大得多。然而，張明楷教授不顧國情，把故意毀壞財(cái)物罪解釋為使被害人財(cái)物價值減少的行為。按照這種目的論解釋方法，放飛籠中名貴鳥，戒指扔入大海，當(dāng)然都能解釋成為故意毀壞財(cái)物的行為。誠然，這兩種行為，在德日刑法體系中解釋成故意損害財(cái)物行為，是沒有任何問題的。但在我國的刑法體系中，放飛籠中鳥，把戒指扔入大海，兩種行為既不屬于毀滅，也不屬于損壞，不符合我國故意毀壞財(cái)物罪立法的形式特征。因此，張明楷教授的前述解釋，相對于我國刑法對該罪的立法而言，屬于典型的類推解釋，違反了罪刑法定原則。大家要注意，以放飛籠中鳥為例，張明楷教授的這個案例，是一個極端案例，沒有普遍性的，一般不是刑法關(guān)注的對象。也就意味著本身沒有多少討論意義的。既然張教授拿這個極端案例說事，那么對付這種情形最好的辦法，就是以極端案例對付極端案例。假如行為人是這樣想的，這種名貴鳥很聰明，行為人相信放飛之后，鳥自己要飛回來的。放飛之后，過了幾天，名貴鳥仍然未見回來，行為人沒有賠償能力。鳥的主人報(bào)案后，行為人被逮捕了。可是數(shù)月后，當(dāng)法院開庭審理行為人故意毀壞財(cái)物案時，名貴鳥又如行為人當(dāng)初所想真的飛回來了。請問這個故意毀壞財(cái)物案該如何處理呢？可見，將這種行為解釋成為故意毀壞財(cái)物罪，不僅與我國立法不相符合，而且脫離我國的國情，不切實(shí)際。事實(shí)上，我國刑法中的許多罪名，都是故意毀壞財(cái)物罪的這種情形。如果片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益，推行張教授所主張的德日立法模式下的目的解釋決定論，就會把原本立法時沒有納入犯罪圈的許多應(yīng)由民法調(diào)整的行為（當(dāng)然也侵害法益），全部納入其中，從而大大擴(kuò)充了刑法調(diào)整的范圍，相應(yīng)壓縮了民法調(diào)整的空間。大家可以比較，我國的罪犯與總?cè)丝诘谋壤氯盏劝l(fā)達(dá)國家的罪犯與總?cè)丝诘谋壤Ｈ绻瞻嵛鞣降淖龇ǎ敲磻?yīng)該按比例測算一下，我國將會有多少罪犯，將要建立多少看守所和監(jiān)獄來容納。因此，張教授這種不顧國情照搬照抄的片面保護(hù)法益的刑罰思維，實(shí)務(wù)界務(wù)必要保持清醒的頭腦，提高警惕，劃清界線。
刑法解釋學(xué)，據(jù)說在本書作者那里被推向了極致。最近又推出《刑法學(xué)》第五版了，分上下兩冊，共有一千二百多頁，應(yīng)是登峰造極了。筆者從閱讀過的著作中發(fā)現(xiàn)，張明楷教授存在二個明顯缺陷，一是精力過于集中在刑法這個一畝三分地上，知識面狹窄；二是缺乏實(shí)務(wù)辦案經(jīng)驗(yàn)。寬廣的知識面，豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，是完成一部優(yōu)秀的刑法學(xué)教科書必不可少的。這兩大缺陷的存在，一方面，對我國四要件理論所存在的問題束手無策；另一方面，對德日刑法理論是否適合我國國情，刑法的解釋是否恰當(dāng)，不能作出正確的判斷，導(dǎo)致許多誤判與盲目照搬照抄。本書案例中的錯誤觀點(diǎn)，將在本文第二部分中展開分析。因此，作者精心打造的所謂《刑法學(xué)》（第五版）的“神話”，無疑是缺乏根基的，其理論不可能獲得多少實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)。筆者大膽預(yù)言，這個《刑法學(xué)》（第五版）不過是建立在沙漠上的沒有基礎(chǔ)的危樓，看上去很高大，實(shí)際上到處都是問題，很危險(xiǎn)，輕輕一推就會轟然倒塌。在筆者眼中，張明楷教授的這本《罪刑法定與刑法解釋》，可供參考的有價值的內(nèi)容并不太多，而謬誤之處卻不少。張明楷教授認(rèn)為，刑法解釋幾乎是無所不能的。這明顯是過分夸大了解釋的作用。事實(shí)上，張教授刑法解釋學(xué)的許多觀點(diǎn)，都是生搬硬套國外的做法。是否符合我國國情，看不到仔細(xì)斟酌的痕跡。例如，公開盜竊學(xué)說。我國有搶奪罪的立法，在盜竊上采取了經(jīng)典的秘密竊取學(xué)說。這個學(xué)說不僅符合人民群眾的法感情，具有鮮明的中國特色，而且能很好地解決實(shí)務(wù)中所遇到的所有問題。可是，張明楷教授執(zhí)意與眾不同，照搬國外的公共盜竊學(xué)說。殊不知，公共盜竊與搶奪是有沖突的。有搶奪，就不應(yīng)有公開盜竊。有公共盜竊，就不應(yīng)有搶奪。我國刑法規(guī)定了搶奪罪，公開盜竊自然沒有存在的余地。為了克服這個矛盾，張明楷教授固執(zhí)地認(rèn)為，搶奪只適用于行為人對與被害人人體緊密接觸的財(cái)物使用暴力的情形。問題是，財(cái)物與人體是否緊密接觸，是沒有明確分界線的。這樣一來，就意味著盜竊與搶奪兩罪沒有明顯的分界線了。這在邏輯上是不成立的。性質(zhì)不同事物之間沒有界線，是無法想象的，除非是同一事物。可以說，公開盜竊學(xué)說的引入，消解了中國特色，不僅不能解決好實(shí)務(wù)問題，卻導(dǎo)致理論上的自相矛盾。我國承認(rèn)搶奪對物不對人使用暴力。可是，使用多大的暴力沒有限制，就存在一個從大到小再到零的區(qū)間。其中使用暴力為零的情形，就是行為人毫不費(fèi)力就能夠取得被害人財(cái)物的特殊情形。例如，撿起他人跌倒后脫離手中的財(cái)物逃跑，撿起他人從高樓掉落的錢包當(dāng)面逃跑，當(dāng)著癱瘓的被害人的面取走其財(cái)物等等，認(rèn)定為搶奪的特殊情形，完全妥當(dāng)，且不易產(chǎn)生意見分歧。
關(guān)于民法上的不當(dāng)?shù)美c侵財(cái)罪的關(guān)系。書中觀點(diǎn)：“顯然不能認(rèn)為，只要在民法上得出了案件事實(shí)屬于不當(dāng)?shù)美慕Y(jié)論，就不能從刑法上得出案件事實(shí)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪的結(jié)論。認(rèn)為民法上的不當(dāng)?shù)美讣粯?gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，都可謂沒有以刑法規(guī)范為指導(dǎo)歸納案件事實(shí)，是以民法規(guī)范為指導(dǎo)的歸納與判斷，取代了以刑法規(guī)范為指導(dǎo)的歸納與判斷。”進(jìn)而認(rèn)為“事實(shí)上，民事上的不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成盜竊罪的現(xiàn)象屢見不鮮。”筆者認(rèn)為，作者的前述觀點(diǎn)既不符合事實(shí)，也不符合我國的法律。一個行為既違反民法，又觸犯刑法，成立兩種違法行為，是可能的。不過，一個行為既可以民事定性，又可以刑事定罪，那是不可能的。不當(dāng)?shù)美c侵財(cái)罪，我國法律規(guī)定很明確，兩者是相互排斥的。成立不當(dāng)?shù)美筒豢赡艹闪⑶重?cái)罪；成立侵財(cái)罪，也不可能成立不當(dāng)?shù)美Ｒ粋�是民法范疇，一個是刑法范疇。民法上的不當(dāng)?shù)美凶约旱臉?gòu)成要件；刑法上的侵財(cái)罪，也有自己的構(gòu)成要件，兩者的構(gòu)成要件完全不同。因此，書中認(rèn)為兩者可以并行不悖的觀點(diǎn)，與我國現(xiàn)有法律規(guī)定相抵觸。
歸納思維碾壓演繹思維。傳統(tǒng)的刑法思維，從規(guī)范到事實(shí)，是一種演繹思維。刑法規(guī)范是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是案件的法律性質(zhì)；筆者的刑法思維，從事實(shí)到規(guī)范，這是一種歸納思維。案件事實(shí)是大前提，刑法規(guī)范是小前提，小前提不變，直接從案件事實(shí)中歸納提取小前提，提取成功就以小前提對案件定性。兩種思維都是符合罪刑法定原則的。這種歸納思維根本不需要解釋刑法，這就意味著刑法解釋學(xué)只有極為有限的價值。也就在初學(xué)刑法時，稍加注釋就可以了。比較而言，演繹思維，從一般到特殊，難度系數(shù)大；歸納思維，從特殊到一般，難度系數(shù)小。這種歸納思維將打破大陸法系重刑法解釋、重體系架構(gòu)的傳統(tǒng)，大大地降低了學(xué)習(xí)和應(yīng)用刑法的難度，刑法適用將變得大眾化、平民化。這種歸納思維下的四要件（重組后），簡單，易學(xué)，準(zhǔn)確，高效，具有三階層無法比擬的壓倒性優(yōu)勢，四要件（重組后）將任意碾壓三階層。如果同臺競技，鼓吹三階層或者二階層的德日派刑法學(xué)人就是傾巢出動，受多種解釋法的困擾，受體系架構(gòu)的制約，決定了他們就是一群烏合之眾，完全不足為慮。打個比方，從北京到長沙，歸納思維是走京廣線（直線），演繹思維是走京滬線先到上海，再從上海轉(zhuǎn)浙贛線到長沙（曲線）。走曲線的人妄想贏得了走直線的人，恐怕只能白日做夢了。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
