[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已閱7388次
關于《刑事審判參考》第1005號案例的商榷意見
基本案情：北京米開羅那機電技術有限責任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭書周向該公司應聘網絡工程師一職，其后在該公司任網管。2004年1月，郭書周離職，并簽訂《離職協議》，約定郭書周離開公司后，有義務永遠保守公司商業秘密和技術秘密，不得自行利用公司技術或者商業信息從事生產經營活動。
2006年4月，被害單位米開羅那公司聘請被告人杜開寧任其制造部下屬的設備廠經理，負責設備廠的生產、調度及管理工作，并約定杜開寧不得泄露公司機密，也不得將此用于自己開辦公司使用，直至退休后3年之內。
2006年11月3日，米開羅那公司制定的《圖紙管理規定》對圖紙的提供、發放、回收流程作了詳細的規定，明確由信息室歸檔、復印、并交由制造部或者設備廠，待字跡無法辨認時由設備廠廠長統一到信息室以舊換新，并由專人回收處理。
2007年3月27日，米開羅那公司制定的《保密制度》規定：保密信息包括但不限于產品研發的圖紙、設計思路、方案和模型、試驗結果；公司設備的圖片或者相關信息；專有技術、專利技術、技術授權等，以及其他和知識產權相關的數據和保密事項，以及其他沒有公開且公開后可能會對公司生產不利影響的一切信息。保密人員包括公司的高級管理人員、高級技術人員，以及所有涉及保密信息的人員。
2007年7月，杜開寧從米開羅那公司離職，并于同年底與被告人郭書周聯系，表示想去伊特克斯公司工作，并稱有米開羅那公司的圖紙。不久，雙方進行了面談。2008年3月至4月間，杜開寧向郭書周提供了從米開羅那公司帶走的等離子火頭及六通閥的圖紙。2008年5月，杜開寧至伊特克斯公司工作，協助安排設備的生產。
2008年3月至2008年8月期間，伊特克斯公司向海寧市映宇電子照明有限公司（以下簡稱海寧映宇公司），海寧新晨光源科技有限公司（以下簡稱海寧新晨公司）等七家單位銷售特種燈生產線，包括手套箱、高溫爐、等離子排氣封接臺等，價值為105萬至140萬元之間，共計合同金額為792萬余元。
2008年6月，米開羅那公司向公安機關舉報，反映該公司原設備廠經理杜開寧利用職務便利竊取公司保密圖紙后，提供給伊特克斯公司使用，使該公司遭受重大損失。2008年7月3日，偵查人員將杜開寧抓獲，并當場繳獲大量有關汽車氙氣燈流水線設備的圖紙和U盤一個。7月4日，偵查人員至伊特克斯公司調查取證，根據杜開寧的指認，偵查人員扣押了伊特克斯公司技術人員使用的電腦主機。
2008年7月16日，科技部知識產權事務中心（以下簡稱知產中心）授受公安機關的委托，對扣押的杜開寧的有關圖紙及伊特克斯公司電腦內的有關圖紙是否包含有米開羅那公司的圖紙，以及該圖紙是否具有公知性進行了鑒定。經檢查，在被扣押的3個硬盤和1個U盤中均包含有脫羥爐、等離子火頭及抽充臺等設備圖紙。鑒定結論為：1、送鑒的杜開寧的有關圖紙中包含有和米開羅那公司相同的設備圖紙；2、送鑒的光盤資料相應文件夾中包含有和米開羅那公司相同或基本相同的設備圖紙；3、上述光盤圖紙和紙件圖紙所包含的米開羅那公司的脫羧爐、等離子火頭、手套箱等設備的零部件的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關系、材質以及具體技術要求的確切組合，屬于非公知技術信息。根據目前企業的慣常做法，企業一般不會將其設計的設備生產圖紙公之于眾，社會公眾也難以通過公開找渠道直接獲得他人的生產圖紙。而且，設備圖紙中記載的零部件設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關系、材質以及具體技術要求等技術信息需要企業經過反復計算和試驗才能確定，不同技術人員獨立設計的設備圖紙所記載的上述技術信息不可能完全相同，即便通過公開銷售的相關設備、也不能直觀、容易地獲得上述設備圖紙所記載的整體確切組合的技術信息。
2008年12月25日，知產中心接受公安機關的委托，對伊特克斯公司生產銷售的有關汽車金鹵燈生產設備和米開羅那公司的相關設備圖紙進行比對鑒定。經現場勘測，鑒定結論為：伊特克斯公司的真空脫羧爐的外部特征、主要結構及主要尺寸和米開羅那公司的真空脫羥爐設備圖紙所記載的對應技術信息相同或者實質相同；伊特克斯公司的等離子火頭的結構和米開羅那公司圖紙記載的等離子火頭的結構略有差異，但兩者等離子火頭的前腔、后腔等零件的主要結構和尺寸相同或者實質相同；伊特克斯公司的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結構及主要尺寸和米開羅那公司圖紙記載的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結構和主要尺寸相同或者實質相同。
2010年4月28日，公安機關委托上海公信中南會計事務所有限公司（以下簡稱公信事務所）對米開羅那公司因商業秘密被侵犯而受到的損失進行鑒定。司法鑒定意見認為：權利人因被侵犯商業秘密所造成的損失進行鑒定：1、過去的研制開發成本；2、目前的現實利益損失；3、將來競爭優勢的喪失。對于損失（1）無法量化和提供資料，故不予計算。對于損失（3）由于公安機關對侵權行為及時進行打擊，目前沒有發現因侵權行為導致商業秘密徹底喪失的具體情形，故不對將來競爭優勢的喪失進行預測而作為實際損失的組成部分。故鑒定主要是針對第二部分損失的認定。由于手套箱設備的價格有差異，故采用權利人提供的被侵權前所生產銷售的與侵權產品基本相同配置的4套設備的生產銷售資料，取這些設備生產銷售的平均利潤，最終測算到權利人被侵權產品的凈利潤平均為51.99%，單套設備凈利潤平均為165萬元；再基于權利人有足以應對市場上所出現的7套侵權產品的同期生產能力這樣一個前提，侵權產品的出現導致本應屬于權利人的生產銷售的總數乘以每件產品的合理利潤所得之積計算，估算7套設備的利潤約為1155萬元。
浦東新區人民法院認為，真空脫羧爐、等離子火頭等是制造汽車金鹵燈的重要生產設備，被害單位米開羅那公司的真空脫羥爐、等離子火頭的主要尺寸是非公知的技術信息，能夠為米開羅那公司帶來經濟利益。米開羅那公司通過與員工約定保密義務，建立圖紙管理制度等，對技術信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脫羥爐、等離子火頭等的相關技術屬于被害單位米開羅那公司的商業秘密。被告單位伊特克斯公司及被告人郭書周對于涉案技術信息的合法來源未能提供相應的證據證明，據此可以確定伊特克斯公司使用了米開羅那公司的技術秘密。伊特克斯公司以低價銷售侵權產品，搶占了米開羅那公司的市場份額。故以伊特克斯公司的侵權產品的銷售數量乘以米開羅那公司被侵權前的產品利潤計算權利人的經濟損失并無不當。據此，浦東新區人民法院以被告單位伊特克斯公司犯侵犯商業秘密罪，判處罰金人民幣四百元；以被告人郭書周犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣十萬元；以被告人杜開寧犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣四萬元；違法所得予以追繳。
一審宣判后，伊特克斯公司、郭書周、杜開寧均不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。主要上訴理由為：1、米開羅那公司產品對外銷售后，就能直接觀察、接觸和使用，相關數據為外界所知悉，相應技術要求是應用手冊、專業書籍中的要求，故認定商業秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等離子火頭與脫羥爐與米開羅那公司在結構與尺寸上有諸多的不同，不能以部分相同就認定兩者整體相同。2、市場上銷售氙氣燈生產線的廠家有14家之多，伊特克斯公司銷售數量并不等于米開羅那公司必然銷售的數量；以伊特克斯公司銷售數額作為米開羅那公司損失依據不足。3、損失部分應就單獨部件單獨計算，不能以整體生產線為依據計算，對被害單位損失的審計結果不認可。4、量刑過重。
二審檢察機關出庭意見認為，一審法院認定被害單位損失以距案發前兩三年被害單位相關產品的利潤作為計算依據，有失妥當，建議二審法院重新選擇計算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。對涉案技術信息構成商業秘密及被告方侵權行為成立的意見同一審法院。
在二審審理過程中，伊特克斯公司提交其公司特種燈生產線價值項目評估報告書、安微省天長市天麗光源石英儀器有限公司與布勞恩惰性氣體系統（上海）有限公司（以下簡稱布勞恩公司）簽訂的采購合同等證據資料。經查，評估報告系由伊特克斯公司委托北京中金浩資產評估有限責任公司（以下簡稱中金浩公司）評估，中金浩公司具有從事資產評估的資質，評估采用成本法，主要目的在于確定等離子火頭、真空脫羧爐、高空排氣臺等部件占伊特克斯公司特種燈整條生產線的價值比例。鑒于價值比例相對固定，受市場影響較小，且伊特克斯公司申報的價值比例與評估后確定的價值比例差別不大，故予以采納。
上海市第一中級人民法院另查明：海寧新晨公司法定代表人徐建章證言證實，其公司生產的氙氣燈流水線設備是從多家單位采購的。其中從伊特克斯公司采購了手套箱設備；海寧映宇公司副總經理陸佰明的證言證實，其公司與伊特克斯公司特種燈生產線合同于2008年3月訂立，后因另行采購脫羧爐大爐、冷水機、一端電極定位手套箱等設備，遂于2008年8月補充訂立購銷合同；米開羅那公司與海寧新光陽光電技術有限公司于2008年4月簽訂的購銷合同、米開羅那公司與杭州拜克光電技術有限公司于2008年6月簽訂的購銷合同顯示氙氣燈生產線中的手套箱、真空脫羧爐、抽充臺及等離子封接等主要設備可以單獨計價。
知產中心就《技術鑒定報告書》相關問題作了進一步說明：米開羅那公司設備圖紙所記載脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設備零部件的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關系、材質等技術信息，不可能在國家標準、公開出版物上全部公開，不能因為個別或者部分基本尺寸、公差、材質等技術信息的公開而否定圖紙上其他未公開技術信息的非公知性。現有國家標準、公開出版物上沒有公開的那些技術信息，我們并不否定其中有一部分技術信息，如設計尺寸、材質等，可以通過對設備進行直接觀測和反向工程分析獲悉。但是，圖紙上記載的部分未公開的技術信息，如公差配合、表面粗糙度等，通過直接觀測，甚至是反向工程都是無法精確獲悉的。
上海市第一中級人民法院認為，本案主要存在以下爭議焦點：1、被害單位米開羅那公司的相關技術信息是否構成商業秘密；2、上訴單位伊特克斯公司有無使用被害單位米開羅那公司的商業秘密；3、被害單位的損失計算是否合理；4、一審定罪量刑是否適當。對于爭議焦點（1）、（2），上海市第一中級人民法院的觀點與一審法院一致，不再贅述。同時，結合查明的事實，對于爭議焦點（3）、（4）發現如下評判意見：
關于被害單位的損失計算，上海市第一中級人民法院認為一審法院認定得不夠準確，應當予以糾正。具體理由如下：1、偵查機關提供的公信事務所司法鑒定意見書表明，被害單位損失以被害單位目前的現實利益損失為依據，且該現實利益建立在涉案氙氣燈生產錢只能由被害單位或者被告單位生產的推論之上，即涉案的7條生產線不是由被害單位生產銷售，就必然由被告單位生產銷售，排除了其他同類廠家生產銷售的可能。但根據布勞恩公司出具的說明，其公司生產的氙氣燈流水錢是根據客戶的要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產線配置相同的氙氣燈生產線，則布勞恩也是能夠生產的。而海寧新晨公司法寶代表人徐建章的證言證實，其公司生產的氙氣燈流水錢設備是從多家單位采購的。這就意味著，涉案氙氣燈生產線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據表明兩家公司涉案氙氣燈生產線的生產銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據的生產銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10與案外公司簽訂的銷售合同及相關財務資料，而非目前的現實利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產品數量并不等于米開羅那公司必然銷售數量的意見和檢察機關提出的原判有關被害單位損失的計算依據有失妥當的意見是具有合理性，應予以支持。對公信事務所出具的米開羅那公司損失的司法鑒定意見不予采納。2、根據《技術鑒定報告書》，本案中能夠予以保護的米開羅那公司的商業秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備的相關技術信息，而非整條氙氣燈生產線的相關技術信息。商業秘密的價值應當與其秘點相對應。在氙氣燈生產線的脫羧爐、等離子火頭擴抽充臺、手套箱等主要設備能夠單獨銷售并各自定價的情況下，原判依據的公信事務所以被害單位整條生產線設備的利潤作為損失計算依據的鑒定意見，缺乏事實基礎和法律依據，應當予以糾正。3、現有證據無法反映被害單位的損失，故依據檢察機關的建議，參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條的規定，確定以被告單位非法獲利為計算依據。鑒于米開羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關財務憑證反映，米開羅那公司涉案氙氣燈生產線設備的凈利潤為51.99%。而通常情況下，隨著同類產品市場競爭者增多，相關產品的利潤會有所下降，故被告人郭書周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產線的產品利潤為20%具有合理性，予以采信。據此確認，伊特克斯公司共對外銷售7條氙氣燈生產線，銷售金額共計792.46萬元，獲利158.492萬元，其中因非法獲取并使用米開羅那公司等離子火頭、真空脫羧爐技術秘密而非法獲利58.8萬元。
關于一審量刑是否適當的問題。二審法院經審理認定，被害單位損失為58.8萬元，且鑒于本案予以保護的商業秘密為技術要求的確切組合，其中含有公知技術和非公知技術成分，兩者亦無法具體區分，故原判量刑過重，應予糾正。據此，二審法院改判上訴單位及兩名上訴人定罪免刑。
筆者認為，本案一審法院的定罪量刑是正確的，二審時檢察機關的出庭意見“一審法院認定被害單位損失以距案發前兩三年被害單位相關產品的利潤作為計算依據，有失妥當，建議二審法院重新選擇計算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。”這個意見和二審法院一樣，都是犯了事實認定上錯誤。下面針對二審法院改判的評判意見，筆者對案件的事實逐一進行澄清。上海市第一中級人民法院認為一審法院認定被害單位損失計算不夠準確，應予以糾正的理由分述如下：
裁判理由之一：偵查機關提供的公信事務所司法鑒定意見書表明，被害單位損失以被害單位目前的現實利益損失為依據，且該現實利益建立在涉案氙氣燈生產線只能由被害單位或者被告單位生產銷售，排除了其他同類廠家生產銷售的可能。但是根據布勞恩公司出具的說明，其公司生產的氙氣燈生產線是根據客戶的要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產線配置相同的氙氣燈生產線，則布勞恩公司也是能夠生產的。而海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證實，其公司生產的氙氣燈流水線是從多家單位采購的。這就意味著，涉案氙氣燈生產線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據表明兩家公司涉案氙氣燈生產線的生產銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據的生產銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月與案外公司簽訂的銷售合同及相關財務憑證，而非目前的現實利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產品數量并不等于米開羅那公司必然銷售的數量的意見和檢察機關提出的原判有關被害單位損失的計算依據有失妥當的意見具有合理性，應予支持，對公信事務所出具的米開羅那公司損失的司法鑒定意見不予采納。
就上述裁判理由而言，二審法院及檢察機關的出庭意見都是沒有依據的。首先，涉案氙氣燈生產線由于涉及到商業秘密，因此除了掌握這個商業秘密的米開羅那公司及侵權的伊特克斯公司能夠生產之外，其他的生產廠家由于沒有掌握這個商業秘密，根本不可能采用這種生產工藝方法進行生產的。當然，類似的流水線產品還有采用其他工藝技術的情形，不同工藝技術的生產流水線所出產的氙氣燈產品，它們的質量、成品率，成本等技術經濟參數是不相同的。對于同行業的生產廠商而言，大家都嚴守自己的技術秘密，都不可能把自己的技術秘密泄露給競爭對手的。可見，上述布勞恩公司也能生產米開羅那公司的產品是不符合事實的。海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證明，其公司生產的氙氣燈流水線是從多家單位采購的。該證言并意味著涉案氙氣燈生產線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。就成套設備的所有部件而言，一般生產廠家都會從其他廠家購買部分設備部件，這樣做有利于減少生產成本。但關鍵性的設備，例如本案中涉案生產線上脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等，都是自己廠家生產的。只有掌握關鍵設備生產技術的廠家，才有可能生產銷售成套設備生產線。本案中的氙氣燈生產線由于存在多種生產工藝技術，所以存在多個生產銷售廠家是可能的，但是他們的流水線產品所采用的技術各不相同，當然這些流水線生產的氙氣燈產品性能也各不相同的。還有，購買成套設備的廠家，通常不具備組裝成套設備的能力。成套設備組裝本身就是一門技術，沒有相當的技術積累，不可能組裝好一套流水線生產設備的。因此，購買廠家自行組裝的可能性可以排除。本案侵權的伊特克斯公司銷售了七套氙氣燈生產流水線，由于購買廠家都是選擇了米開羅那公司的生產工藝，就排除了購買者選擇其他廠家的生產工藝的可能性，很自然地得出涉案的7條生產線不是由被告單位生產銷售，就必然由被害單位生產銷售的排他性結論，這完全是符合客觀實際的。
其次，關于如何計算現實利益的問題。本案案發于2008年3月，公信事務所價格鑒定意見依據的是米開羅那公司在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利潤。在案證據有反映米開羅那公司在2008年4月和6月期間，向另外兩家案外公司銷售了同類產品。這里采用案發前被侵權的米開羅那公司銷售的多套設備的合同利潤平均值是恰當的。案發后公司又銷售兩套同類生產線產品，恰好反映了職能部門打擊侵犯商業秘密犯罪的成果。二審法院忽略了一個事實，對于具有商業秘密的成套設備生產線而言，產品銷售價完全是具有商業秘密的生產廠家自主確定的，具有相對的穩定性。市場上相關商業秘密技術獨此一家，購買廠家認可具有商業秘密的工藝技術，就意味著只有購買米開羅那公司的產品，過了這個村就沒有這個店了，受市場上工藝技術不同的其他氙氣燈生產流水線價格影響較小。由于侵權行為發生在2008年3月前，采用被侵權單位案發前幾年已經銷售的產品利潤平均值作為計算依據，是符合客觀實際的計算方法。因此，本案改判的裁判理由之一是誤解的理由。
裁判理由之二，根據《技術鑒定報告書》，本案中能夠予以保護的米開羅那公司的商業秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備的相關技術信息，而非整條氙氣燈生產線的相關技術信息。商業秘密的價值應當與其秘點相對應。在氙氣燈生產線的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等主要設備能夠單獨銷售并各自定價的情況下，原判依據的公信事務所以被害單位整條生產線的利潤作為損失計算依據的鑒定意見，缺乏事實依據和法律依據，應當予以糾正。
就此裁判理由而言，二審法院所謂的“缺乏事實依據和法律依據”也是認識錯誤，因為侵權的伊特克斯公司銷售的產品就是成套氙氣燈生產流水線，并不是散件。如同我們去購買電腦一樣，你完全可以去市場上把電腦的零配件購買回來自己組裝，但是現實中一般不愿意省錢而去購買散件（除非你是電腦方面的技術人員），而是購買整套電腦產品。因為組裝成套產品本身就是技術活。對于成套設備的生產廠家，除了自行生產具有商業秘密的關鍵設備外，通常要對外采購相當部分的零配部件，然后組裝成成套設備。假如一套設備總價值為200萬元，其中利潤為100萬元，成本為100萬元。在成本100萬元中，外購50萬元，自行生產設備部分成本50萬元。那么這個100萬元的利潤應該如何分配呢？事實上并不是平均分配的，外購的50萬元的設備部件往往是不產生利潤的，也就是說100萬元的利潤集中在自行生產的具有商業秘密的關鍵設備上產生的。本案米開羅那公司自行生產的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備，才是產生利潤的源泉，而從外部廠家采購的部件不產生利潤。對于散件，從其他廠家購買了，加價后根本不可能銷售出去的，這跟市場上賣服裝是完全不相同的。米開羅那公司相關的具有商業秘密的產品可以單獨定價的事實，同樣不能成為否定以成套生產線的合同利潤作為依據的理由。之所以可以單獨定價，原因是過去已經購買成套設備的廠家需要更新換代，淘汰已經沒有使用價值的成套生產線上的舊設備部件時，米開羅那公司才會同意這些具有商業秘密的關鍵設備單獨出售的。而單獨出售的價格與成套設備出售時的價格是不具有可比性的，不能作為參考的依據。對競爭對手而言，米開羅那公司是不可能出售給對方的。由于事實上伊特克斯公司銷售的是成套的生產流水線設備，公信事務所的鑒定報告以被害單位整條生產線的利潤計算損失是實事求是的，其計算方法同樣是有法律依據的。這個法律依據就是公安部在《關于在辦理侵犯商業秘密犯罪案件中如何確定“給商業秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》中明確以下原則：“對難以計算侵犯商業秘密給權利人所造成的損失的，司法實踐一般可以參照《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的民事賠償的計算方法。”另外，最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中專門就商業侵權行為的損失認定作了有針對性的規定。該解釋第十七條規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。專利法第六十五條規定：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。故二審法院的第二個改判的裁判理由同樣是不成立的。
裁判理由之三，現有證據無法反映被害單位的損失，故依據檢察機關的建議，參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條的規定，確定以被告單位非法獲利為計算依據。鑒于米開羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關財務憑證反映，米開羅那公司涉案氙氣燈生產線設備的凈利潤為51.99%，而通常情形下，隨著同類產品市場競爭者的增多，相關產品的利潤會有所下降，故被告人郭書周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產線的利潤為20%具有合理性，予以采信。據此確認，伊特克斯公司共對外銷售7條氙氣燈生產線，銷售金額共計792.46萬元，獲利158.492萬元，其中因非法獲取并使用米開羅那公司等離子火頭、真空脫羥爐技術秘密而非法獲利58.8萬元。
這里裁判理由三同樣是不成立的。本案現有證據可以反映被害單位的經濟損失，只是由于二審法院和檢察機關的辦案人員對被害單位的經濟損失的計算方法作了錯誤選擇和判斷，得出錯誤結論——現有證據無法反映被害單位的損失。既然是商業秘密，那么意味著市場上獨此一家，并不存在市場競爭者增加后利潤下降的問題。由于侵權的伊特克斯公司沒有為了開發商業秘密（技術信息）投入了資金成本，所以該公司即使把價格定低點，例如郭書周供述銷售的單條氙氣燈生產流水線價格105至140萬元，產品利潤也有20%。對于伊特克斯公司而言，這已經是很高的純利潤率了。而被侵權的米開羅那公司由于前期技術開發投入的資金需要回收，因此51.99%的利潤率中回收前期技術開發成本肯定要占相當比例的。如此一來，如果扣除開發成本，那么米開羅那公司甚至還不一定有伊特克斯公司20%的利潤率是有可能的。因此，本案權利人的損失按照米開羅那公司前幾年所生產的每套生產線的平均利潤率即51.99%是切合實際的，反映了侵權行為給米開羅那公司實際造成的損害。二審法院的計算方法一再出現不符合實際的地方，一是計算侵權方獲得的利潤本身就是錯誤選擇，二是按20%計算利潤率也是不符合實際的，這個利潤率不包含有開發成本在內，反映不出侵權行為對被侵權單位的實際造成的危害，三是以商業秘密所保護的設備部件成本在整條生產線中所占的比例來最終確定侵權行為所造成的經濟損失數額，同樣脫離實際，結果導致被告單位及被告人實際造成被侵權單位經濟損失一降再降，最終僅有58.492萬元，不符合實際情況。
另外，裁判者所謂“商業秘密的價值與其秘點相對應；然而，在所有的產品中，秘點與整體不可分割，則要考慮受到侵犯部分或者產品部件在整個產品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術、市場因素等其他非侵權因素來計算權利人的損失。”首先，這個觀點只是學者的一家之言，與本案的實際情況不符，對本案不具有參考價值。其次，雖然涉及商業秘密的關鍵設備的確存在獨立計價的情形。然而，這種單獨計價是完全不同的情形下才會發生的，無法類比。購買單位一般情形下不可能從生產成套設備的賣家買到涉及商業秘密的關鍵設備的。即使購買廠家一定要買，那么價格是一定要單獨算的，跟先前購買成套產品后的老客戶更新換代相同的關鍵部件不是同一個概念。
綜上所述，檢察機關出庭人員及二審法院承辦人對于案件事實的認定產生了嚴重的偏差，造成米開羅那公司所遭受的經濟損失大幅度地下降了，最終導致正確判決被改判，定罪免刑輕縱了這起嚴重侵犯知識產權的被告人和被告單位。《刑事審判參考》將此案例作為指導案例編發，是值得商榷的。這個案例會產生誤導，削弱司法機關對相關案件的知識產權的保護力度。本案一審認定事實和適用法律是符合現實情況的，定罪量刑是恰當的。二審法院和檢察機關辦案人員在自行缺乏相關知識的前提下，沒有充分的事實依據和法律依據，就輕易否定了具有相關專門知識的公信事務所對價格的司法鑒定意見，是不穩妥的做法，值得檢討和反思。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
