[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已閱27981次
評《刑法的私塾》之缺陷
提要：書中所謂的實質解釋論，應用在案例分析中，要么事實不清時陷入想當然的主觀主義泥潭，要么隨意擴大刑法條文及其用語的內涵與外延，本質都是違反罪刑法定原則的。從案件事實中尋找直接行為的直接定性法，直接、簡單、高效、準確，其結論具有客觀性、唯一性，具有傳統三段論無法比擬的優勢。在刑法學教育和司法實踐中，存在片面強調法理論證的錯誤導向，是撿了芝麻丟了西瓜的表現，嚴重制約辦案質量和效率的提高。
網上聊天時，常有人拿刑法學家講述的案例觀點，佐證自己的意見。這本《刑法的私塾》中的案例被人多次提上來討論，一些奇怪的觀點激起我的好奇心，便從網上購買了這本書。長久以來，我不看刑法學家出版的理論書籍，主要是此類書籍對實務辦案參考價值較少。這本《刑法的私塾》應該說是我看完的第一本刑法學理論書。
書中第一課是講述實質解釋論與形式解釋論。刑法條文應如何解釋的問題，刑法學家們分成二派，一派主張形式解釋，一派主張實質解釋。一派提出《刑式解釋論的再宣示》，另一派回敬《實質解釋論的再提倡》，多少年來都是這樣爭論不休。刑法條文作為原則性的規定，本身就是從實際案例中歸納出來的。法條一旦被立法者確定下來，肯定是當時的法學專家們，依據司法實踐中所掌握的案例，集中集體智慧歸納總結的結果。必須尊重法條字面含義，相信原則性規定是不會有錯的。在實務中，形式解釋是主要的、是主流，實質解釋是次要的、是支流。前者應對普通情形，就是形式與內涵相統一的情形；后者應對特殊情形，就是形式與內涵不一致的情形。兩者之間是相互依賴、相互補充的對立統一的關系，不存在誰吃掉誰的問題。一些刑法學人自詡為堅定的形式解釋論者或者實質解釋論者，把兩者對立起來，妄想壓倒對方一統天下，是犯了只見樹木，不見森林的錯誤。
嚴格來說，兩種解釋方法都是演繹思維，沒有本質上區別，只是演繹過程中強調的側重點不同罷了。形式解釋論更關心形式，實質解釋論則強調實質。筆者認為，這種定罪時解釋法條的演繹思維復雜、容易出錯、效率低，遠不如定罪時不解釋法條的歸納思維簡單、不易出錯、效率高。與演繹思維相對應的三段論間接定性模式，在案件事實與法條之間通過法理論證架設橋梁完成定罪過程；與歸納思維相對應的直接定性模式，在案件事實與法條之間直接接軌，無需法理論證。
所謂直接定性模式，強調案件事實清楚，能符合常情常理及能夠經受相應領域常識的檢驗。注意力集中在案件事實和法條上，不要離開半步，從案件事實中尋找直接行為，直接歸納提取犯罪構成要件，根據主客觀一致+全面評價+禁止重復評價原則確定案件的定性。這種模式完全不需要解釋法條，也沒有法理論證的過程，最強大的優勢是結論本身的客觀性，是無法推翻與抗辯的，不存在公說公有理，婆說婆有理的問題，確保了定性結論的唯一性、準確性。該模式要求知識面一定要寬，與案件事實相關領域的常識都要掌握，這是準確認定案件事實所必不可少的。法條掌握字面含義或通說就可以了，對刑法學其他理論的學習不作要求，但閱讀大量案例分析必須要做到，至少要閱讀3000至5000個典型案例，準確把握犯罪構成要件的內涵與外延，能達到融會貫通的境界。刑法條文來源于案例事實歸納的結果，本身就是終極的刑法理論。從案例事實中尋找直接行為，直接歸納犯罪構成要件，這是案件定性的捷徑。這種定性方法直接，簡單，準確，高效，而三段論間接定性方法正好相反。
傳統的定罪思維需要對法條進行解釋以適應實際案例，這種演繹思維的重點放在法條的解釋上，輕忽了案件事實本身，很容易犯兩方面想當然的錯誤。一方面對法條的解釋容易想當然；另一方面對案件事實認定也容易想當然。這些想當然的錯誤，足以使演繹思維偏離正確的軌道，得出錯誤結論。形式與內涵相一致時，是不會有問題的；形式與內涵不一致時，形式解釋是不能用的，要實質解釋才行，透過現象看清實質才能準確定性。必須要強調的是，此時盡管形式與內涵不一致，但是案件事實仍然是清楚的，沒有缺失或者模糊的地方。
張教授堅稱自己的實質解釋論，是在堅持罪刑法定原則范圍內進行的。事實證明，這是教授自己都遠未達到的理想境界。要達到這個境界的前提條件是，具備廣泛的知識面，對不同行業領域中發生的案件事實都能準確理解把握好。唯有事實清楚，了解案件本質，才能夠應用實質解釋論解決形式與內涵不一致的案件定性問題�，F實的情況是，司法人員及刑法學家的知識面往往不夠，尤其是發生在特定行業領域中的案件，涉及相關的專業知識不理解不掌握，對案件事實是否清楚容易產生錯覺，把案件事實缺失或者不清的情形，作為形式與內涵不一致但案件事實清楚的情形對待了。一旦發生這種情況，面對不清不楚的案件事實，形式解釋一般無法使用，只能借助實質解釋論來解決問題，此時犯想當然的主觀主義錯誤幾乎是不可避免的，最終逃脫不了違反罪刑法定原則的命運。張教授所謂的實質解釋論，主要就是指這種案件事實不清的情形，形式上是打著實質解釋論的旗號，本質上是想當然的主觀主義，違反罪刑法定原則。例如許霆案，張教授并不了解ATM機的運行機制及故障情形所表現出來的含義，不能真正理解好案件事實，此案與主人忘記鎖門的房間完全沒有可比性，可是張教授虛構了涉案ATM機與主人忘記鎖門的房間具有相同的性質，這種想當然的觀點鑄成了大錯。張教授的實質解釋論另一種情形，就是隨意擴大刑法條文及其用語的內涵與外延，無視通說及司法慣例。實質解釋論注定了不會成為主角，只會成為配角，但也決不會消亡。實質解釋論成為主角之日，必定早就到了刑法修改之時。張教授對許多案例大量應用實質解釋論，讓大家及張教授本人產生了一種嚴重的錯覺，似乎實質解釋論可以大行其道、發揚光大了。其實，這些似是而非的表象背后，幾乎都是違反罪刑法定原則的錯誤在重演，只是張教授要么沒有意識到，要么意識到而故意為之，標新立異。張教授書中講解了許多案例，反映了教授個人觀點和主張。筆者從中引用四十多個案例及其觀點，用直接定性法對案件進行演示分析，并對原觀點進行述評。
案例一、非法侵入他人股票賬戶后對股票實施高買低賣的行為，造成他人巨額經濟損失。在公報案例中是作為故意毀壞財物罪定性的。張教授認為構成故意毀壞財物罪。
筆者認為，本案系無權代理民事案。這種非法侵入他人股票賬戶高買低賣股票的行為，每一次的報單行為都是以賬戶主人的名義向證券交易所發出的交易請求，其本質是無權代理的交易行為。法律明確規定無權代理人只需要賠償被代理人的經濟損失即可，與犯罪無關。這種低賣高買的行為，并不總是讓賬戶主人受損失，具有讓賬戶主人受益的可能性。例如高價購買股票后，所買的股票有連續出現漲停的可能；低價賣出股票也一樣，有連續出現跌停的可能。出現這種情形，不僅賬戶主人沒有經濟損失，還會因此受益或者減少損失。此時按照張教授所謂的“毀壞”實質解釋，也是不構成犯罪的。這種行為類似于未經店主的同意，行為人擅自以主人的名義低價處理店內的貨物，所獲得的款項歸主人所有，或者用主人的錢款高價購進商品歸店主所有，因而造成經濟損失一樣。這種行為雖然主人財物在行為時遭受了損失，但是財物的損失并不是被毀壞了，而是通過交易轉移給了購買或者出售商品的人。要是市場發生了變化，高價購入的商品或者低價出售的商品，還有可能讓被代理人受益。張教授不了解股票買賣相關程序及其實質，把握不好背后隱藏的事實，其觀點既不符合客觀實際，也不符合法律規定。高法類似公報案例的觀點是值得商榷的。
案例二、砍伐自家責任山上枯死樹木的情形，實務中定性為濫伐林木罪。張教授認為這個罪的法益是保護林木資源，死掉的松樹顯然已經不能成為這個罪的犯罪對象，砍伐死松樹自然是不構成濫伐林木罪的。
筆者認為，砍伐自家責任山上死松樹的行為系濫伐林木案。張教授有所不知，濫伐林木的客體是環境資源保護，死掉的樹木在生態環境系統中，仍然是不可缺少的重要一環，砍伐死掉的樹木同樣破壞生態環境，定濫伐林木罪是符合實際的，并無不當。需要補充的是，不少死樹本來就是盜（濫）伐林木的人為局部剝皮后死掉的，要是不能治罪，那么犯罪分子就會先把樹木弄死再砍伐，森林因此受到的破壞恐怕無法想像，后果嚴重。
案例三、甲意欲毒死被害人，在被害人吃掉甲下過毒的食物后，行為人醒悟了，就駕車送被害人前往醫院洗胃，但行為人在趕往醫院的路上，開車太快而交通肇事，導致被害人當場死亡。張教授認為甲成立故意殺人犯罪中止及交通肇事罪。本案涉及的是通常有效的中止行為與致人死亡行為的競合，亦即，在本案中，行為人將被害人送往醫院救治的行為，同時具有雙重性質，作有利于行為人的事實歸納可能好一點，于是采納了殺人中止的結論。不過，這里的殺人中止，還是應當認定造成了損害（傷害），只能減輕處罰，然后與交通肇事罪并罰。
筆者認為，本案甲系故意殺人案（犯罪中止）。因被害人死亡是交通肇事直接導致的，從有利于被告人的角度，應認定甲成立故意殺人犯罪中止。甲故意殺人（犯罪中止）行為過程中，又因車速過快而發生交通肇事導致被害人死亡。這里是同一個故意殺人（犯罪中止）行為，同時成立故意殺人罪（犯罪中止）和交通肇事罪，成立想象競合犯，按照想象競合犯擇一重罪的處理原則，應按故意殺人罪（犯罪中止）定性。由于犯罪中止的行為造成了死亡一人的損害結果，對于甲只能減輕處罰。這里被害人死亡結果盡管發生了，但不是故意殺人行為直接導致的，即使被害人死亡結果客觀存在，也不能認定甲為故意殺人既遂，而應認定甲故意殺人（犯罪中止）行為所造成的損害結果。張教授認為甲同時構成故意殺人（犯罪中止，造成損害（傷害））和交通肇事罪，應當數罪并罰的觀點。一方面這里所謂的造成了損害（傷害）結果，這個損害（傷害）結果是無法操作的，除非認定死亡結果為損害（傷害）結果。另一方面，一旦作出這樣的認定，那么一個死亡結果就作了雙重評價，違反了禁止重復評價的原則。
案例四、甲明知自己家中豢養的寵物狗患有狂犬病，便不忍心將狗打死，就將該寵物狗扔到了離自家很遠街區的垃圾箱中。甲的行為構成何罪？張教授認為狂犬病病原體是一種危險物質，這種物質就存在于甲扔出去的寵物狗身體里，所以甲的行為構成投放危險物質罪。
筆者認為，此案甲的行為系無罪案。寵物狗即使患有狂犬病，仍然還是一只動物。動物與刑法意義上的危險物質，不具有可比性，不是同一層次概念。張教授將患狂犬病的寵物狗視為危險物質的觀點，擴大了危險物質的內涵與外延，不符合法律規定。
案例五、甲在某高速公路附近經營一家汽車修理店。為了有更多的客戶，甲就在高速公路路面上放置了一塊大石頭，希望來往的車輛撞到石頭上后去他的店面修理。當天晚上，乙駕駛一輛重型卡車，在沒有看到甲放置的大石頭的情況下撞得車毀人亡。甲的行為構成何罪？張教授認為，在判斷行為是否構成破壞交通設施罪時，要結合行為是否影響了交通設施的正常使用這一點得出結論。不能將破壞交通設施罪中的“破壞”限定為物理性的破壞。例如擅自變更鐵路交通信號燈系統。
筆者認為，本案甲的行為系以危險方法危害公共安全罪。在高速公路上放置一塊大石頭（不可能太大），一般不影響高速公路的正常使用，最多對經過此處的車輛通行有少許影響。高速公路路面比較寬，過往車輛只要留意觀察，可以避讓這個障礙物，其影響的程度相當有限。例如，失事車輛滯留在高速路上，都有不影響正常使用的情形。破壞交通設施罪中“破壞”一詞，通常意義應當理解為物理性的有形破壞。隨著社會的發展，此罪名中的破壞應當有所擴展，那就是對于信號燈軟件系統的無形破壞，應按實質解釋論適用此因罪名。例如擅自變更鐵路交通信號燈系統。除此之外，不宜隨意擴大“破壞”一詞的內涵與外延，否則，就會遠遠超出國民能夠預測的可能性。本案放置大石頭的行為，無論如何都談不上是破壞行為。不過，高速公路上放置大石頭，對于疏于觀察的過往司機而言，無疑是具有高度危險性的行為。因為高速公路上的車輛速度快，一旦沒有及時避讓，很容易造成車毀人亡的結果。因此，本案甲的行為構成以危險方法危害公共安全罪，而不是破壞交通設施罪。張教授認為構成破壞交通設施罪的觀點，不符合客觀實際，問題在于不當地擴大了“破壞”一詞適用的范圍。
案例六、甲乙兩名被告人各自駕駛一輛車，共同過失撞死了被害人。經交管部門鑒定，被害人沒有過錯，兩名被告人負同等責任。如何認定甲乙的行為？張教授認為在此案件中，根據交通法規，甲乙在負同等責任的情況下，如何認定他們兩人的刑事責任？換言之，交管部門認定的責任在刑事司法中有何意義？這些案件事實的確不清楚。比如，“共同過失撞死了被害人”究竟是指什么情形？如果從事實歸納的結論上說，是共同過失致人死亡，那么根據《刑法》第25條的規定，應當分別追究二人的刑事責任。
筆者認為，本案系共同過失導致的交通肇事案。對于本案這種“被害人沒有過錯，兩名被告人負同等責任”表述的情形，理論界似乎對這里的“同等責任”不理解，以至認為案件事實的確不清楚。事實上，兩人以上的共同過失行為，導致第三人死亡的情形現實中時有發生，尤其是交通運輸領域中。本案“被害人沒有過錯，兩名被告人負同等責任”的含義是指兩行為人共同承擔被害人死亡結果的全部責任。本案的同等責任就是同等全部責任，是一個不能再細分的有機整體，不能孤立片面地理解為兩被告人各占一半或者50%的責任。換言之，就是兩被告人對被害人死亡結果的發生都要承擔100%的責任。類似的說法還有，共同全部責任，共同主要責任等等。特別強調的是，這里的“同等責任”與交通肇事罪司法解釋中的“同等責任”是完全不同的，司法解釋中的“同等責任”是針對肇事者與被害人之間的責任劃分而言的。因此，本案事實清楚，刑事責任劃分也沒有障礙，應以交通肇事罪追究兩名被告人的刑事責任。
案例七、甲每次在家中瀏覽淫穢視頻網站時，都讓自己10歲的女兒一同觀看。甲的行為構成犯罪嗎？張教授認為兒童要較成年婦女更加脆弱，隨意讓他們觀看淫穢視頻，甲的行為可以評價為猥褻兒童罪。如果甲的妻子發現甲總是帶著自己的女兒觀看淫穢視頻錄像，從不制止的話。那么這位母親作為監護人，有義務阻止而沒有阻止，也構成不作為的猥褻兒童罪。
筆者認為，此案甲的行為不構成犯罪。讓兒童一起瀏覽淫穢網站的行為，與猥褻兒童的行為是無法類比的。將游覽淫穢網站的行為實質解釋為猥褻兒童的實行行為，進而構成猥褻兒童罪。這種觀點讓人無法接受，不符合實際。教授對“猥褻”用語這種所謂的實質性解釋，遠遠超出社會公眾的可預見能力。
案例八、乙向甲求購一輛摩托車，甲看到路邊正好停放一輛摩托車，就指著這輛摩托車說，“這輛車賣給你了”，乙也知道甲并不是這輛摩托車的車主，就把摩托車騎走了。甲乙兩人的行為構成何罪？張教授認為甲在將摩托車賣給乙時，甲已經轉移了物主對摩托車的占有，也就是說，甲的盜竊罪已經既遂。這是因為，物主對停放在馬路上的摩托車的占有本身就是比較松馳，當甲出現在這輛摩托車旁邊并聲稱將該車賣給乙的時候，他就已經現實地支配了這輛摩托車。所以，這個案例中乙成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
筆者認為，甲的行為系盜竊案。上述教授的解釋和論證不符合實際，是主觀臆測的產物。本案甲的盜竊行為，是利用乙在不知真相的情形下將摩托車騎走的行為。乙以為是甲所盜的摩托車，收購摩托車后將車騎走。乙的行為主客觀方面成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。甲是把盜竊和銷贓行為合二為一了，利用收購贓物的人不知情而實施了自己的盜竊行為，甲成立間接正犯。
案例九、在一次宴會上，甲明知同來的乙開車赴宴，仍在延席上不斷勸乙喝酒，散宴之后，甲認為到乙已經大醉，仍然勸說乙駕車回家。乙在駕車回家過程中，被交警發現血液中的酒精濃度已經達到構成危險駕駛罪的標準，后乙按危險駕駛罪被定罪處罰。甲的行為構成犯罪嗎？張教授認為甲明知乙已經醉酒，還勸乙駕車。而現在醉酒駕駛的行為在我國可以成立危險駕駛罪，危險駕駛罪又是故意犯罪，在理論上，這與教唆他人犯其他犯罪沒有什么不同。只要勸說他人去危險駕駛，被勸說的人的行為后來也構成了危險駕駛罪，勸說他的人就可能成立危險駕駛罪的教唆行為。如果被勸說的人開車回家途中發生交通事故，構成交通肇事罪，被勸說的人構成危險駕駛罪的結果加重犯，甲作為教唆者也要對這個加重結果負責。
筆者認為，該案不構成危險駕駛罪。甲沒有犯罪故意，不構成教唆犯罪。醉酒駕車的危險性客觀存在，也不能片面夸大。醉酒駕駛出事的概率，遠沒有達到使人“明知自己的行為會發生危害社會的結果”的程度，甚至還達不到使人“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果”的程度，醉酒駕駛出事的概率客觀上仍然是比較低的小概率事件。將這個現實狀況考慮進去之后，就難以認定教唆人具有犯罪的故意了。我國基于保護公共安全的考慮，將醉駕入刑，體現了從嚴保護路上行人安全及治理道路交通秩序的理念。然而，從總體上看，醉酒駕駛行為的社會危害性終究是相對有限的，定罪入刑既在客觀上拔高了其社會危害性程度，又同時采取了單一拘役法定刑的方式來彌補。因此，醉酒駕駛畢竟個輕罪，立法的時間并不長，公眾認識還相對有限。而我國長期以來形成的飲酒文化源遠流長，立法執法都要考慮社會實際情況，明知對方醉酒仍然勸對方駕車的人，要么自己也飲酒醉了，要么當時客觀條件不得不為之，等等，類似情形認定為具有犯罪故意并成立教唆犯罪不合適。若發生交通肇事加重的結果，勸說者還要對此加重結果承擔刑事責任的觀點，就更加離譜了。
案例十、我國邊疆某地區規定，邊民在互市貿易區可以每人每天免稅進口8000元人民幣的貨物。當然這些貨物不限于自用，也可以出售。但這個地區的邊民并非每人都在從事互市貿易。該邊區的某商貿公司每天會雇傭20位有邊民資格的人，去申報通關的現場拿貨，該公司事先已經將其進口的貨物分成20包，每包價值8000元。如此一來，該公司只要付給這些邊民少量到場費，就可以免稅入關。該公司常年利用這種方式進口貨物，一年可能會少交上千萬的關稅。該商貿公司的行為構成走私普通貨物、物品罪嗎？張教授認為商貿公司的行為不構成犯罪。如果承認邊民有權利將8000元貨物免稅通關，就必須承認商貿主體利用的是合法進口手段。怎么可能說邊民有權將該筆貨物免稅通關，商貿公司組織免稅通關的行為構成了犯罪？
筆者認為，本案系走私普通貨物、物品案。如果邊民是個人獨立的行為，就是符合規定不構成犯罪的。不過，本案有組織地雇用邊民，利用邊民個人邊境貿易零關稅的政策，實施化整為零的走私行為，應當認定為犯罪。因為本案的邊民是受雇于某商貿公司的，進貨和銷貨與邊民都沒有直接關系，都是公司在背后操縱的，應是一種單位走私普通貨物、物品的行為。實質上相當于該公司繞過海關走私普通貨物、物品一樣。張教授強調實質解釋，當本案需要實質解釋論的時候，他卻認為不構成犯罪了，實屬意料之外。
案例十一、甲將5000元假幣通過ATM機存入自己的賬戶，馬上又換一臺ATM機，從自己的賬戶里支取了5000元。甲的行為構成哪些犯罪？張教授認為無論盜竊的對象是什么，還是應該將盜竊罪的構成要件認定為以非法占有為目的轉移占有的行為。在一個ATM機存假幣，在另一個ATM機取真幣的，即使時間間隔不長、距離不遠，也不應當認定為一個行為。很明顯有兩個行為，而且兩個行為侵害的法益不同，所以，不應當認為想象競合犯，并罰更合適一些。
筆者認為，本案系使用假幣案。本案存假幣的行為構成使用假幣罪，但是取真幣的行為不構成犯罪。因為在ATM機上存款或者取款都是交易行為。張教授不了解這種行為的交易本質，認為取真幣是盜竊行為，不符合實際情況。因為銀行付出真幣是有前提條件的，就是先要相應減少行為人銀行卡中的債權。另外，銀行的賬實是相符的，并沒有任何現金被盜的事實發生。所以教授盜竊論的觀點沒有任何事實依據，純屬主觀臆測。
案例十二、甲駕車不慎將一位70歲的老人撞倒，當時甲打算將被害人送醫，也有目擊者幫助甲被害人扶上車。甲開車去醫院的途中，擔心自己將老人送到醫院后老人仍會死去，就將老人移置到偏僻的地方。為了防止老人報警或者其他人查出他的身份，甲將老人的手機拿走，然后一直沒有離開現場，而是在遠處觀望，一旦被害人在特定時間內還沒有被人救走，他就會駕車送被害人去醫院。最后被害人被人送去醫院，但由于沒有聯系到家人，醫生沒有及時動手術，導致被害人死亡。張教授認為這種情形下，行為人一直沒有離開現場，表明行為人并沒有追求或者放任被害人的死亡。之所以一直守在現場，就是為了確保被害人不會死亡。當甲看到被害人已經被人送入醫院，就以為被害人肯定會被救治，所以就離開了。在這種情形下，可以考慮將甲的行為認定遺棄罪或者過失致人死亡罪。
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