[ 曹納新 ]——(2015-5-26) / 已閱17230次
本文擬就法學理論對些問題試做表面粗淺的分析，并對級別管轄異議的程序提出反思和建構，以求得解決立法和司法實踐中的爭論。
一、函件的性質及其效力
任何事物都處在發展變化之中，社會發展總是突破人們設定的法律規范，制定調整全部現存社會關系的法律是不可能的。立法者制定的成文法不可能涵蓋和預測所有現實社會中已經發生和即將發生的全部內容。而且由于明確安全的要求，成文法一經制定和頒布，在一定時期內就具有相對的穩定性，這也禁錮著它對復雜多變的社會關系的及時適應，這時協調成文法與現實社會間關系的手段就是法律解釋。
法律解釋是指對法律的內容和含義所做的說明。任何法律在實際運用中都面臨解釋的問題，就如任何文體都需要讀者理解一樣，法律的實踐性要求法律的解釋活動需遵循一定的解釋規則，其基本的規則就是解釋主體對具有法律效力的規范性文件進行說明。法律解釋從性質上說是一種創造性的活動，是立法活動的繼續，它是對法律所做的具有普遍約束力的解釋，與被解釋的法律一樣，都具有法律效力。同時，法律解釋又是針對法律規定不明確或不清楚之處所做的說明，具有填補法律漏洞的作用。通過對法律做出進一步的具體說明，補充、豐富了法律的規定，完善了立法。根據1982年《憲法》和1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》，并從我國法律的實際運行過程看，我國的法律解釋大體可分為立法解釋、行政解釋和司法解釋。
司法解釋是國家最高司法機關對于審判過程中如何具體應用法律、法令問題的解釋。根據1981年6月10日全國人大常委會頒布的《關于加強法律解釋工作的決議》的規定，司法解釋的主體為最高人民法院和最高人民檢察院。二院分別對各系統內的工作過程的法律、法令的問題的具體應用負責解釋，這種二元一級的司法解釋體制的解釋效力范圍僅涉及國家主權范圍內的本系統，原則上對其他系統不發生效力而僅具有參考作用，除非進行聯合解釋。從總體上說，司法解釋的基本作用，與法律本身的基本作用是一致的，構成一國法律體系的組成部分和淵源。但是，從技術的角度而言，司法解釋的基本作用在于補充立法的不足。任何法律都不會是十全十美的。這不僅是因為立法的技術，而且還因為立法者對社會現象認識的局限性。在司法實務中，不斷發現立法的不足，理論研究的問題也不斷反映到司法實務之中。司法解釋抓住這些問題，做出如何適用的說明，豐富法律之內涵，填補立法之漏洞，完善了法律的體系。主要表現是：
1、通過司法解釋確立新原則
例如：《民事訴訟法》對級別管轄作了明文規定，根據第18條至第21條的規定，在我國劃分級別管轄標準是以案件性質、繁簡程度和影響范圍。與在世界各國民事訴訟法上，通常采用的案件的性質和訴訟標的的價額來劃分級別管轄(2)的標準不同，未將訴訟標的的價額在立法上列為劃分上下人民法院受理第一審民事案件的管轄依據。隨著改革開放后，經濟的高速發展，經濟糾紛的大量出現，先前的三結合標準無法應用于當前的社會經濟形勢，1984年9月17日最高人民法院《關于在經濟審判工作中貫徹執行〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的意見》的規定，要求對于經濟糾紛的案件的級別管轄，應當從訴訟單位的隸屬關系、訴訟標的金額以及案情繁簡程度三個方面確定。這是根據經濟糾紛的案件自身的特點所做的變通規則，確立了級別管轄劃分的訴訟標的金額的標準，補充了立法的不足。
2、通過司法解釋填補立法漏洞
《民事訴訟法》第220條規定：“執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行”。該條僅規定了執行員在收到執行申請書或者移交執行書時發出執行通知的義務，并未規定執行令的發送時間顯然存在立法漏洞。為此，1992年7月14日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱：《民訴意見》）進行了彌補，規定了執行通知人民法院應在收到申請執行后的10日內發出。
3、通過司法解釋指導審判工作
法律的概括性和抽象性，使得司法實踐無法貫徹遵循，可操作性差，法律的作用和價值無法得以實現，這就需要將抽象的一般性規定與具體的個別的行為相結合。法律的實施就是將抽象的規定轉化為對具體的行為的指導，無論是守法、執法或司法，都是如此。只有對抽象概括的規定加以解釋，該規定才能適用于具體的行為和案件(3)，例如：1996年5月7日最高人民法院《關于執行級別管轄規定幾個問題的批復》中規定，當事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標的額，致使訴訟標的額超過受訴訟院級別管轄權限的，一般不再予以變動。但是當事人故意規避有關級別管轄等規定的除外。該批復在訴訟標的額列為級別管轄劃分標準基礎上，對訴訟標的額的計算的時間性問題進行了解釋，指導級別管轄法院如何對經濟糾紛的訴訟標的額進行審查和適用。
根據法律規定，最高人民法院是唯一有權對審判工作中具體應用法律的問題作出由法律效力的司法解釋的機關。在我國，司法解釋主要來源于下級法院的請示，另一部分是最高法院經過調查研究或對各種問題進行綜合分析后主動作出的解答、意見等。過去，最高人民法院對于下級法院的請示，有時會采用口頭形式的“電話答復”，嚴肅性不夠。司法解釋常見的名稱也多達十余種，如“意見”、“解答”、“解釋”、“批復”、“通知”、“答復”、“規定”、“紀要”、“函”、“指示”等，這些名稱也不具有代表性，同時，在格式上也不統一(4)。1997年6月23日，最高人民法院頒布施行《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》，是日前司法解釋唯一的規范性文件。該規定確立了我國司法解釋的三種形式：解釋、規定、批復，并就三種形式的解釋解決的問題的范圍內容予以了明確。對于如何應用某一法律或者對某一類案件，某一類問題如何適用法律所作的規定，采用“解釋”的形式；根據審判工作需要，對于審判工作提出的規范、意見，采用“規定”的形式；對于高級人民法院，解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示下作出的答復，采用“批復”形式。在這三種形式的解釋中，對下級人民法院的工作指導請示的復函，是“批復”，它是對審判過程中出現的問題的答復。可直接調節訴訟法活動和秩序的進行。因此作出的批復就直接對下級法院正在審理的案件產生拘束力。
前面所提的《法涵（1995）95號》和《法復（1996）5號》均是對山東省高級人民法院的請示進行的答復。答復的內容涉及級別管轄的標準、管轄權異議的受理、審查、告知、處理形式和違規責任歸責等方面，是對具體案件的司法過程中對法律的理解、解釋和運用的指導。就其性質而言屬于司法解釋范疇。雖然該答復針對的是山東省高級人民法院的請示，但是相對于同類、同性質的案件而言，具有普遍的指導、參照和適用的效力，因而也就具有拘束力。
二、法院裁判文書的公信
法律文書是指我國公安機關（含國家安全機關）、檢察院、法院、監獄或勞政機關以及公證機關、仲裁機關依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文件和案件當事人、律師及律師事務所自書或代書的具有法律效力或法律意義的文書的總稱，亦即指規范性法律文書（國家立法機關頒布的各種法律）以外，所有非規范性的法律文書的總稱(5)。它包括司法機關依法制作的司法文書、公證機關出具的公證文書、仲裁機關出具的仲裁文書和律師代書和自用的律師實務文書等。法律文書制作之前就已經有了明確的目的和該文書所要表達的中心意思。因為法律文書所要解決的是法律的實際問題，而且在解決之前已經開始了法律活動的運作，并得出了相應的結論，需要將這種結論以書面形式通告相關人員，指導人們的行為或者衡量、評價行為人的行為是否符合有關要求。
法院民事裁判文書是人民法院在民事訴訟活動中，為解決訴訟當事人之間的民事權利義務的爭議，就案件的實體問題和程序問題依法制作的具有法律效力的文書。作為法律文書中的一類別，它既是人民法院行使審判權，適用民事法律、法規，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，解決民事案件、經濟糾紛、保護公民、法人和其他組織合法權益的有效工具，又是宣傳社會主義法制，教育公民自覺遵守法律的生動教材。由于法院民事裁判文書具有很強的針對性，根據我國《民事訴訟法》第138條規定：“判決書應當寫明（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；（二）判決認定事實、理由和適用的法律依據；（三）判決結果和訴訟費用的負擔；（四）上訴期間和上訴的法院。判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。”這是制作民事判決書的法律依據。在人民法院審理民事案件和執行民事判決執行過程中，為解決程序問題而作出的書面決定的民事裁定書，其結構、內容與民事判決書的結構、內容基本相同，只是民事裁定是就某一具體程序問題作出的決定，所以內容比較簡單。
法律文書的目的在于有效地保證法律具體實施，它是通過對有關違法行為的制裁和懲罰，使法律得以貫徹實施。其必須依賴于法律活動的忠實記錄。所以說，一份認定事實清楚，證據確實可靠，法律運用正確，論證充分、適用程序合法的法院的裁判文書就如同國家法律一樣，被賦予法律效力和強制執行力。當事人雙方必須履行和承擔生效的法院的裁判文書所確定的義務和責任，第三人負有不可侵犯的義務。為什么法院的裁判文書會有如此之大的效力呢？這是因為法院的裁判文書具有令人服從的強制力與公信力。
法律所反映的是一定區域內占統治地位的階級的群體意志。法由國家制定、認可并依靠國家強制力保證實施的，以權利和義務為調整機制，以人的行為及行為關系為調整對象，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級（在階級對立社會）或人民（在社會主義社會）意志，以確認、保護和發展統治階級（或人民）所期望的社會關系和價值目標為目的的行為規范體系(6)。
尊重和保護每一個公民的正當的權益是法律首要任務，它的制定必須符合國家立法程序，才能為全體社會成員所自覺遵守，才能調整社會矛盾，懲罰違法犯罪而實現社會秩序、正常發展之目的。只有這樣的法律才具有社會公信力。法律作為規范性文件是以行為關系為調整對象，是對社會關系和社會活動的積極或消極影響，這種影響通過對人的行為指引、評價、褒獎、強制、制裁而發生，是社會關系和人的調節器。在社會活動中，雖然存在法律這種靜止的行為規范以約束社會主體的社會活動，但是由于行為人的主觀性的不斷變化和社會生活的復雜性或社會歷史的發展，做為調整社會關系和社會活動的法律不斷遭受挑戰，這時便需要一個代表統治階級意志的國家機器來衡量、評價、引導社會行為，這種衡量、評價、引導行為是通過法院的立案、審理、裁判、執行等程序發揮。
法院做為理想與現實矛盾的裁判所，法院裁判文書是其發揮法律效用和強制作用的代表，成為法律的具體社會生活的化身。由于具有公信力的法律本身可以反映公平、正義的價值觀念，從而使人們對法律產生了高度的依賴，這種依賴和信賴會對法律調整社會的標志——法院裁判文書產生自覺履行的結果，使得法律調整的社會效果大大提高。
法院的裁判文書作為法律的載體而產生的相應的法律效力，而這一效力又是法律以其特有的作用于當事人間的權利義務之上，來源于法律，從而形成社會公信力的評價基礎。如果沒有裁判問題或者裁判結果與事實不符、缺乏依據、背道而馳于法律，那么裁判文書的公信力是無法形成的，對當事人則無法形成約束力。作為法院裁判文書的效力產生的社會公信力主要表現在以下方面(7)：①公示行為 公示行為是社會公信力產生的前提條件，沒有公示行為一般不能產生相應的社會公信力。公示行為是一種周知行為，其產生過程一般是以公告形式或媒體的傳播形式。當一案件的審判結果被予公示，必然會在社會上產生不同反映。②公信力的評價作用 具有說明力和合理解釋的裁判文書會產生法律公正性和權威性的客觀效果，經公示后必將在社會上產生贊譽評價。相反，敘事不清，依據缺乏，無因果之聯系，法律應用錯誤的裁判文書是無法針對當事人間的爭議進行充分、透辟的論證的，其結果也必然促使當事人產生抵觸，難以讓人折服履行。
三、訴權是民事審判程序中的第一制度性權利
在現代社會經濟生活過程中，公民之間、法人之間、公民與法人之間的糾紛因民事權利義務的爭執而發生沖突，這種權利義務的劃分和明確、保護就需要雙方所信任的第三機關進行確認，通常在無法妥善解決之時向國家司法機關或仲裁機關提起請求，訴請維護自己一方的權益。而作為國家統治權的重要表示或者法律認可的具有強制拘束力的審判權或仲裁權，是國家權力或民間組織的治理權在解決糾紛領域中的具體運用。審判權或仲裁權本身不具有主動保護實體權利的功能，它與實體權力發生關系需要一定的媒介架接，將實體權利義務爭議引導到審判權或裁判權面前，使審判權或仲裁權有了行使對家和目標，這個架接實體權利義務與審判權或仲裁權的媒介就是司法請求權，法學理論稱之為“訴權”。
《憲法》規定的國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權，表明國家對合法財產權負有保護的義務，當這種保護范圍的對象受到他人的不法侵害之時，國家授予公民救濟性權利以保護自身的合法權益。因此，訴權是國家設定的權利救濟權。沒有訴權的存在，憲法和法律所規定的其他權利就不可能成為一種現實的權利(8)。
訴權應當是公民、法人和其他組織依法享有的一項基本權利。作為一種具有保障功能的救濟性權利，可以對抗國家權力。立法、司法、行政等公權力是國家進行治理的三大重要權力，在治理過程中無不涉及民事權利和利益。當這種公權的行使違背民愿之時，訴權便是唯一抗衡的手段，如果訴權得不到充分的保障，無法制衡國家公權，那么公民權利將很容易受到國家權力的侵犯，就會為國家權力謀取特權提供了條件；同理，私法之上的權利如果得不到限制，就會被濫用。所以說訴權是一種絕對權，可以抗衡國家權力，制約私法權利。
訴權對訴訟的實際作用而言，訴權可分為程度意義上的訴權和實體意義上的訴權。二者相輔相成，共同構成訴權的內容。如果沒有程序意義上的訴權，發生民事權利義務爭議的雙方當事人就不可能進入訴訟程序，從而也就不可能實現其實體意義上的訴權。相反，如果沒有實體意義上的訴權，當事人行使程序意義上的訴權也就沒有任何價值(9)。可見，實體意義上的訴權必須是借助于程序意義上的訴權的行使才能實現，而不能單獨實現。
司法權是訴訟得以實現的保障，在法律制度上，訴權是通過制度予以設立，通過司法權的保護得以實現。訴權的絕對性意味著可以抗衡國家權力之一的司法審判權。如果最高審判機關的司法審判行為不能得到公民訴權的對抗，司法權的公正性是不充分的，無法令人信服。為此，在法律制度上設立了起訴、上訴、抗訴、申訴等具體制度，來保證公民在司法審判過程中充分行使訴權。而訴權在司法實踐中的具體表現為訴，它是訴權的表現形式和行使訴訟權的起點又是法院行使審判權的起點，不享有訴權便不能提起訴，有了訴便表明由訴權的存在。
無論程序意義上的訴還是實體意義上的訴，都是提出予以司法保護的一種請求。程序上的訴在于引起民事訴訟程序的發生或糾正，通過程序的正確性保障實體權利的公正處理，如：無管轄權人民法院立案后，當事人提出管轄權異議后，經審查異議成立的，移送有權管轄的人民法院，這程序上的訴的目的就在于避免法院徇私受案、審案的發生。
1995年7月3日，最高人民法院《關于當事人就級別管轄提出異議應如何處理問題的函》中“當事人就級別管轄權提出管轄異議的，受訴法院應當認真審查，對于無管轄權的，應將案件移送有管轄權的法院，并告知當事人，但不作裁定。”該段文字表明，級別管轄權異議是否成立以口頭方式告知，而不以任何書面方式答復且就是否可以上訴未予說明。根據《民事訴訟法》第140條第1款：“裁定適用于下列范圍：（一）不予受理；（二）對管轄權有異議的；（三）駁回起訴；……/ 對前款第一、二、三項裁定，可以上訴。/ 裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄”和第147條判決裁定上訴的期限的規定，結合《民事訴訟法》第七章第二節送達的有關規定來看，級別管轄異議的上訴權權利無形之中被剝奪，其邏輯過程是：大前提上訴權行使是由期限限制的，且上訴需提交法律文書；小前提：法律規定的送達的對象是書面裁判文書，而級別管轄的異議權是否成立口頭告知，不作裁定；結論：上訴缺乏書面依據，口頭告知送達和期限無法體現，難以確定是否告知以及告知后在規定期限內上訴。由于函中并未就是否就級別管轄權可以上訴作出明確規定，因此，根據審判以“法律為依據”的原則，上級審判機關審查級別管轄權異議的程序在一審程序中發生的可能性就不充分，而級別管轄權異議作為訴權在司法實踐中的具體表現則為對抗法院的管轄確定權，這樣有利于正確確定案件的管轄，糾正管轄錯誤，保證民事案件的公正審理。《民事訴訟法》立法未予規定，最高法院的司法解釋未予補充，疏漏導致了在司法實踐中被個別法院利用為維護狹隘的地方利益爭奪管轄權的工具，致使普通程序問題演變成司法腐敗的因素；同時，作為當事人因立法遺漏無法就此提起上訴，訴請高一級法院的審查和監督，以求得明確的答復而對公正的司法產生懷疑。
四．程序對公正審判的影響
“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵守或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件(10)。任何法律都是以人們的外在行為作為直接對象的，司法行為作為實現法律的手段，針對社會矛盾和沖突必然需要由一定的步驟和形式作為媒介介入來解決，這個媒介便可以稱之為司法程序。它是由法律預先設制的，程序是相對于實體而言的，前者注重于過程，后者側重于結果。司法程序是司法機關對具體案件適用法律的程序。它是司法機關維護主體實體權利的保障。《民事訴訟法》對糾紛解決的整個過程，如：受理立案、庭前準備、開庭審理、審判執行等以及每個過程的每道程序都一一予以了明確，它是一個對案件實體問題的處理上的分析、判斷過程，以向社會表明司法機關處理案件的公正性，這種公正取決于展示公開的程度。公開程度越大，公信力則越強，越容易被當事人所接受，反之也亦然。
在法制社會中，司法被認為救治社會沖突最終、最徹底的方式，“司法最終解決”的原則，要求司法必須是公正的。司法公正，實質上有兩層含義：一是程序公正，二是實體公正。程序公正是指在整個司法過程中公正的對待作為當事人的沖突主體，保證其能足夠和充分地表述自己的愿望、主張和請求。程序公正與實體公正是分不開的，共同為審判公正的基礎。那么，為什么程序公正能夠在一定意義上體現審判公正呢？首先，程序的嚴密性排除了各種空隙被不法利用，司法的獨立性得到保障。法院受理案件，法官裁判案件只服從于國家法律，只依據案件事實和證據，在形式上遏止“人情案、”“關系案”的發生。其次，在于程序的公開性 程序公開性是指司法過程和結果對當事人和社會公開(11)。通過公開發揮當事人和社會輿論的監督作用，評價司法人員的執法能力，考核其業務素質，激勵司法人員以高水平的司法活動來提高自身威信，以防止偏私的可能成為現實，從而促進當事人和社會對司法結果的信賴。再次，是程序的參考性 “程序參加者的角色分擔具有歸責機制，可以強化服從決定的義務感。”(12)。訴訟是因為不同的主體之間因權利被侵害或發生爭議而引起，只有當事人充分參與，事實才可被查清，糾紛方可能得到解決。訴訟產生的又一依據在于法律對權利的明確規定被社會所確認和接受。對法律的理解的偏差而產生不同的看法和意識，這些觀點在判決之前通過陳述、申辯向裁判官提供完整、全面的信息供予綜合評審；與此同時，被允許發言參與訴訟也表明別人的尊重，即他受到了重視。雖然這種參與與最終的結果可能相距甚遠，但是參與的本身就說明“兼聽則明，偏聽則暗”的道理。
五、級別管轄權異議裁判程序存在的問題
級別管轄權的產生來源于法律的直接規定，我國各級人民法院依據民事訴訟法規定均可受理第一審民事案件，這種權限屬于法定權限。法學理論普遍認為法定權限來源于法律的直接規定，具有絕對的排他性，非經法律規定這種權利不發生變更和消滅。而級別管轄的劃分標準立法上采用了三結合標準，即案件性質、繁簡程度、影響范圍。標準的籠統概括又成為司法實踐操作的障礙。為了能夠充分發揮審判功能，節省審判資源，使案件與審判相匹配，立法對級別管轄進行了調節，規定了管轄移轉制度，從而使管轄的標準能夠得到落實，審判質量得以保證，審判資源得到合理配置。司法實踐中的訴訟標的額作為級別管轄標準，縮短了級別管轄的目標與現實的距離。雖然司法解釋的完善對管轄權確立有了進步，但是不可否認，我國的級別管轄權的轉移卻存在許多問題，總結起來，有以下幾個方面：
1、級別管轄權異議缺乏訴訟當事人的參與
管轄權移轉的客體是級別管轄權，但是這種上下移轉的權限轉移隨著級別標準立法的蓋然性促成了級別管轄裁量權的自由發揮，管轄權是否發生轉移、轉移是否符合法律規定，皆取決于審判機關的內部決定，法律未授予當事人的陳述和申辯權利，從而排除了訴訟當事人的參與，形成一言堂之局面。當事人在訴訟程序中因沒有法定權利無法對訴訟程序進行控制和影響，裁判結果的正當與有效無法在對抗中獲得平衡。因此，級別管轄權成為保護地方經濟，規避上級法院的監督的現象也就不足為奇。
2、級別管轄權異議程序保障出現盲區
法律規定的疏漏之處是在所難免的，審判人員的認知能力也終究有限，因此，民事案件的管轄的異議必然客觀存在；加上社會不良風氣影響，少數法院為維護狹隘的地方利益而人為制造管轄混亂，爭奪管轄權，致使管轄問題越來越復雜。為了正確確定案件的管轄，糾正錯誤管轄，保證民事案件的公正審理，民事訴訟法除了要求上級人民法院加強監督之外，還賦予了訴訟當事人在對案件的管轄權有不同意見時可以向受案法院提出異議的權利，即管轄異議權。但是這種異議的對象被普遍認為是地域管轄權，并未涉及級別管轄，這一點可以通過學者著說的教材和文獻反映出來，如江偉主編的《民事訴訟法》，高等教育出版社/北京大學出版社，2000年7月第1版；葉自強編著《中國民事訴訟法》，法律出版社出版，2004年4月；余茂玉的《級別管轄制度的新思考》載于《廣西法學》，2004年第3期；另外，以民事訴訟法對“級別管轄權移轉”以及“管轄權異議”的條款的排列順序，也可以充分予以說明。如《民事訴訟法》第38條，規定了管轄權異議條款，第39條則是管轄移轉條款。雖然，1995年7月3日最高人民法院就級別管轄異議應如何處理的問題做出了司法解釋，即《法函（1995）95號》，函件要求對當事人提出的級別管轄權異議進行審查，但是并未將其明確要求適用《民事訴訟法》第38條的管轄異議的程序，即級別管轄異議的程序和形式不采用地域管轄權異議的審查程序和方式。正由于級別管轄異議的程序未能確定，從而導致司法實踐中當事人對司法的公正性產生懷疑。可喜的是，這一問題已經引起有關專家學者的注意和重視，除上述有關的教材、學說外，在《民事訴訟法修改建議稿》內級別管轄異議程序也被列入修改范圍，如江偉和孫邦清擬議的《中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿》在管轄章節中將“管轄權異議”（建議稿第39條）排列于“上下級法院間的移送”（建議搞第38條）之后，并規定級別管轄權異議適用管轄權異議程序。
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