[ 易建剛 ]——(2015-3-6) / 已閱12606次
三次販毒是否必須處以三年以上七年以下有期徒刑？
作者：湖南君信律師事務所易建剛
最近，作者承辦的案件中嫌疑人的犯罪事實為三次販賣毒品，且每次數額均較少，作者查詢有關法院判例，大多按照情節嚴重進行判處，作者認為，對于多次販毒的情形，應充分理解我國的刑事政策，進行區別對待，對于多次販毒的，不應一味認定情節嚴重。
《刑法》第347條第四款規定：“走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”
《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》（2000年6月10日起施行）第三條規定：向多人販毒或者多次販毒的，可以認定為刑法第三百四十七條第四款規定的“情節嚴重”
該司法解釋關于多次販毒是“可以”認定構成“情節嚴重”而不是“應當”認定構成“情節嚴重，且該司法解釋并非限制性規定，實際上是給予了基層人民法院量刑的自由裁量權，對于多次販賣毒品是否構成情節嚴重，基層人民法院應綜合每個案件的具體情況進行具體分析，然后適當地行使這個自由裁量權。
對于三次販賣毒品且數額總和較少的毒品販賣，作者認為，一般地，應在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”這一量刑檔次進行量刑，理由如下：
（1）從學術角度來說：毒品犯罪的重要量刑指標一直都是數量，司法解釋出臺后，出現了不少機械適用三次販毒即判處三年以上刑罰的案例，學界對此提出了質疑，并提出要正確理解并客觀適用而不是機械適用該司法解釋的呼聲。作者對此持同樣的看法，認為人民法院不能將“可以”曲解為“應該”，應根據案件的實際情況來進行綜合認定，并考慮按次數與按數量來量刑之間的大致平衡問題。
（2）從省級法院具有指導效力的有關文件來看，有些省份已經注意到各地基層法院機械套用“向多人販毒或多次販毒”的條款，認為只要是向三人以上或三次以上販賣毒品就構成情節嚴重的情況，出臺了具體的文件，例如：江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院就聯合出臺了《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導意見》（蘇高法【2011】175號，2011年4月13日發布），其中第二十二條規定：向多人販賣毒品或多次販賣毒品，毒品數量折成海洛因達2克以上的；或者達到6人或6次以上的，應當認定為《刑法》第三百四十七條第四款規定的情節嚴重。
從各地法院審判實踐來看，各地已經逐步擺脫前期機械套用該條款的慣性思路，開始根據案件實際情況進行客觀地認定，作者從中國裁判文書網查詢到多起判例，這些案例均構成向多人販毒或者多次販毒，但是都沒有認定為“情節嚴重”，對有關被告人給予的都是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”這一量刑檔次的量刑。
