[ 陳貴 ]——(2004-2-17) / 已閱49805次
六、保證期間與訴訟時效的關系
（一） 保證期間“中斷”的質疑
我國《擔保法》第25條第二款后句規定，在保證期間內“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”由此有學者據以認定保證期間為訴訟時訟時效，也有學者因此認為此條6個月之規定為混合除斥期間。
立法如此規定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權之足。一般保證人在主合同未經審判或仲裁并就債務人財產依法強制執行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任（《擔保法》第17條、第2款），而債權人向法院起訴或向仲裁機構申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責，則對積極行使權利的債權人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。 然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。
首先，訴訟時效中斷是指時效進行中，因發生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算。“時效中斷者，時效進行中因行使權利之事實而致已進行之期間全歸無效之謂也。” 可見，“中斷的規定”實質上是指法律規定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經經過的保證期間統歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。 而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當事人通過約定或法律推定為債權人設定主張權利的期間，逾期債權人未主張權利，則保證人將不承擔保證責任，另一方面也促使債權人在期間及時主張權利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權人主張權利的期間。“經過的期間統歸無效”既與設立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質的全盤否定；不僅否定了當事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。
其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權人積極主張權利的最長期間。在一般保證中，債權人一旦在保證期間內向主債務人提起訴訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權所決定的，在主債務人財產未經強制執行未果前，一般保證人可以拒絕債權人對債務人主張保證債權，即在此之前，保證人不存在承擔保證責任，當然保證債務的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務的先訴行為所需時間可能因保證債務的訴訟時效屆滿而危及到債權人的保證債權的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認為第25條中斷之規定乃屬立法上的畫蛇添足。
再次，筆者注意到我國《擔保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據，亦不合邏輯。
因此，筆者認為，保證期間是保證合同當事人約定的失權期間。債權人逾期未主張權利的，則保證人將不承擔責任，保證合同效力喪失；若債權人在保證期間內主張權利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責任的承擔將不受保證期的制約。關于保證期間用產品質量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應在檢驗期內將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數量或者質量符合約定。”一旦在該約定期間提出了異議，質量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權，保證債務與訴訟時效須等到主債務經強制執行未果后，而在連帶責任中，保證債務在主債務屆滿時就起算，訴訟時效亦同。
綜上所述，本文認為，“中斷”之規定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現了我國保證立法技術未盡成熟。
（二） 保證期間與保證債務訴訟時效的起算點。
保證期間的起算點為主債務履行期屆滿之時，這是由保證性質的從屬性與補充性所決定的。即使當事人約定保證期間早于或等于債務履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當事人沒有約定主債務履行期限的，根據《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規定，債權人可以隨時要求債務人履行債務，但應當給予對方必要的準備時間即“寬限期”，債權人通過要求債務人履行債務并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應從主債務寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》也確認了這一點。
訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務的起算點，與保證期間的一致，均從主債務的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經審判或仲裁，并經強制執行仍未有結果前，對債權人可以拒絕承擔責任，除非保證人依《擔保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權。因此，一般說來，在主債務經強制之前，一般保證的保證人不負保證債務，亦談不上保證債務之時效。因此，在一般保證中，保證債務的訴訟時效始于債務人的財產經強制執行仍未有結果之時。
(三) 保證期間與訴訟時效的關系
按《擔保法》第15條之規定，當事人應在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權人行使權利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益。” 約定的保證期間的主債務履行期屆滿的也應為無效，因為其約定實際根本上否定了債權人的權利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規定“通過協義確定失權期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權利極度困難，則該協議無效”。
在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務的訴訟時效，二是保證債務的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據不同保證方式的性質，保證期間與訴訟時效之間關系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務的訴訟時效的約束。在實踐中當事人在保證合同中約定出現保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當這種情況出現時，保證期間相對于訴訟時效，更能發揮出對債權人的抑制作用從而對保證人起蔽護作用。只要債權人未在保證期間內主張權利的，即使保證債務或主債務的訴訟時效仍未結束，保證人免除或將不承擔保證債務。而在連帶保證中，若債權人在此期間向保證人主張債權的，則保證期間提前結束而不復存在，而保證債務的訴訟時效也發生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務的訴訟時效（連帶保證中）或主債務的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權人在此期間內未向保證人行使權利，則不僅喪失保證債務或主債務的勝訴權，而且保證債權的實體權也消滅。然而，如果由于主債務時效中斷當然導致保證債務的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業銀行所制定的標準合同文本中更為常見，甚至還出現保證期間“直至主合同項下的債務全部還清為止。”在這種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權人在訴訟時效內未主張權利的，則喪失勝訴權。那么，時效結束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權人認可在保證期間內主張其權利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔債務的不利處境，而且等于承認當事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認為，當事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應對超過部分作無效處理的規定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。
七、《擔保法》中關于保證期間立法的不足與完善
反觀我國《擔保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。
其中,《擔保法》第22條是關于“保證期間”內債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證人是否繼續承擔保證責任的規定；第23條則是“保證期間”內債權人許可債務人轉讓債務的，保證人是否承擔保證責任的規定。顯然，這里的“保證期間”，應理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應僅限于保證期間。主債權或主債務轉移給他人，保證人是否繼續承擔保證責任，應以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當然，如果保證債務超過的訴訟時效或在保證期間內債權人沒有主張權利，而致使保證人免除保證責任之承擔的，保證合同終止后主債權之轉讓則無關保證人的利益了。因此，對于《擔保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認為“保證期間”應改為“在保證合同存續期間內”才較為妥當。
至于《擔保法》第27條的“保證期間”之規定，顯然與第25、26條之規定也是不同的。結合第14條我們不難理解其內涵，即最高額保證主債務所發生的期間。而根據第14條，所謂額保證是指債權人與保證人約定就主債務在一定期間內連續發生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權債務發生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務人提供保證。為了避免這種嚴重地影響保證人正常經營活動后果的發生，并根據保證的單務性無償性特點，《擔保法》第27條規定保證人享有隨時的終止權。只要通知到達債權人，無需債權人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達前所發生債權而受保證合同約束。因此，《擔保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認為，《擔保法》第27條的“保證期間”應修改為“主債權發生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。
綜上所述，盡管我國《擔保法》關于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預私人事務的表現”，有悖于當事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉向催告保證期間的作法。 筆者認為，這種提法和建議值得商榷。
首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學。不容質疑，“契約自由”或合同當事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔保法》第25、26條保證期間的規定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應由當事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當事人所訂立的合同內容本應周詳，條款明確，責任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當事人的協商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規定，當事人就合同條款約定不明的，法律依據社會一般之理念，從維護當事人利益及平衡雙方利益出發，擬制合同當事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規定為 “法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規定適用，但它是由法律推定的當事人的意志，并只能在當事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學, 往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。
其次，私法立法先例來看，無論國內還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權的規定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內為之”。德國民法典第503條規定，若當事人沒有約定買回權期限的則“約定保留土地的買回權，僅得在保留買回權成立后三十年內行使，其他標的物的買回權，僅得在三年內行使。”因而怪罪于此“實屬公法意識積極干預私人事務”之說是令人懷疑的。
再次，催告期間的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期間是指保證人在主債務屆履行期后，催告債權人對主債務人行使訴訟上的權利而確定的合理期間。首先，催告期間的做法并不適用于我國保證制度。與臺灣民法典只規定一般保證制度不同, 《擔保法》除規定了一般保證外還存在連帶保證，而且是以連帶保證為本位的，即當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的則按連帶責任保證承擔保證責任。在連帶保證中，債權人在主債務履行期后可以任意選擇主債務人或保證人承擔責任履行債務。若把催告制度搬到大陸來，將債權人向主債務人行使訴訟上權利作為保證人承擔保證債務的條件顯然與連帶保證的規定相沖突。其次，如果保證人因催告債權人而可能使自己承擔保證債務，但因保證債務受訴訟時效限制，保證人可能因債權人疏忽而屆訴訟時效而喪失勝訴權。這樣，保證人恐怕沒有愿意提醒債權人積極行使債權了。不難發現，此項制度將如同虛設，反而誘發保證人產生僥幸的心理。
因此，本人認為《擔保法》第25條、第26條關于法律推定保證期間的作法是妥當。至于時間長短問題是否公允，有待于在實踐中探索而后加以衡量。
綜上所述，本人認為保證期間為保證合同中當事人約定的維護保證人利益的“失權條款”上的期間，是當事人約定保證人“容忍”債權人行使權利的最長時間。因而，保證期間不是法定期間，也不因任何事由而發生中斷、中止或延長；不是除斥期間，也不是訴訟時效。但由于立法技術未盡成熟，加之以立法語言的錯誤的表述，使得當前在保證期間的性質與實踐上適用問題上爭論不斷，或把保證期間歸入除斥期間，或把保證期間時效化，模糊了保證期間與訴訟時效的關系與界限，人為地使問題復雜化。
■ 正文 完
ABSTRACT Guaranty Period is of vital significance to study in-depth of Guarantee Period in Guarantee system. Guarantee Period is a contractual period designated by parties to circumscribe the creditor's rights to claim the creditor's rights after the primary liability is expired. Neither being a limitation of Action nor being a Period of Rights, Guarantee Period is an independent legal period in contract. These studies probed into both the theory and lawmaking in details are supposed to be of some help for improving the related provisions and practice as well.
Keyword: Guaranty Period Limitation of Action Period of Rights
尾注：
在本文寫作過程中蒙受崔建遠教授的悉心指導，作者在此再表感謝。本文已發表于《清華法學》第三輯。
見《中華人民共和國擔保法》第6條。
以下簡稱《規定》。
第10條 保證合同中約定保證責任期限的，保證人在約定的保證責任期限內承擔保證責任。債權人在保證責任期限內未向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。
第11條 保證合同中沒有約定保證責任期限或約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。保證人如果在主合同履行期屆滿后，書面要求債權人向被保證人為訴訟上請求，而債權人在收到保證人的書面請求后一個月內未行使訴訟請求的，保證人不承擔保證責任。
葉明,王強,陳百畝.論保證期間與訴訟時效.法律適用.1988.12:“最高院的《規定》沒有使用這一概念（保證期間），而是稱為“保證責任期限”，但從《規定》第10條和第11條來看，保證期間與保證責任期限應系同義語，只不過《規定》第11條把法定保證期限等同于主債務的訴訟時效而已……兩概念在相同意義上使用。”
有學者把保證期間界定為“保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長時間” 。 且另有學者稱此定義“恰如其分”、“活龍活現”。但筆者有三點不同意見：一、此定義中的否定表述可能造成不必要的歧義，容易被理解為在保證期間之外保證人將不能容忍債權人不積極行使權利，換言之，在保證期間之外債權人應積極行使權利。而實際上若保證期間內債權人未主張權利的，保證人則免除或將不承擔保證責任，債權人也就無權利行使可言了。 二、該定義沒有指出保證期間合同意思自治的屬性， 也沒有指出保證期間的起算點。三、“容忍”雖然可以令該定義“活龍活現”，但其本身帶有很濃的感情色彩，與客觀平易的法律語言相斥。
崔建遠：《合同法（修訂本）》，北京：法律出版社，2000，P3。
詳見下文“三、保證期間的意義和價值”中的論述。
本文有關債權人“主張權利”如未作特別說明則指按本段所述方式和對象進行主張權利。
[臺]張龍文，《民法債權實務研究》， 臺北：漢林出版社，1977, P222。
參見鄒海林：《論保證責任期間——我國司法實務和立法的不同立場》，載于梁慧星 主編：《 民商法論叢（第14卷）》，法律出版社， 2000年，P142；
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