[ 李繼忠 ]——(2014-12-15) / 已閱30407次
學習財金[2014]113號文-- PPP那些事之九
李繼忠 章學祥
[摘 要] 筆者嘗試談談學習財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號文)的體會。
[關鍵詞] 財金[2014]113號 物有所值 PPP項目 PPP模式 政府和社會資本合作模式
一、引言
2014年12月4日財政部和發改委同時就PPP發槍，出臺發布3份PPP文件，為2015年的PPP項目落地打響了發令槍。想必住建部偷著樂，原建設部早在2004年頒布126號文就提出要在市政公用領域推行特許經營制度，毫無疑問是住建部首發PPP第一槍。以前，大家都在談要不要PPP，三槍之后，現在則到了如何PPP（實操階段），毫無疑問，財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(以下簡稱財金〔2014〕113號文)出臺對“政府和社會資本合作模式”（PPP模式）項目實際操作產生積極正面推動作用。
筆者《評財金[2014]76號文-- PPP那些事之六》一文2014年10月26日發在法律圖書館法律論文資料庫，該文主要是從宏觀方面對財金[2014]76號文進行評價，筆者針對財金〔2014〕76號文將PPP定義（翻譯）為“政府和社會資本合作”提出異議。點擊率還可以，多日處在本季論文排行榜第一，表明業界十分關注PPP，也鼓勵筆者不揣淺陋將學習財金[2014]113號體會寫出來供大家拍磚。
二、按照中國目前法律規定PPP項目應該適用《中華人民共和國招標投標法》
財金[2014]113號文第一條開宗明義“為科學規范地推廣運用政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根據《中華人民共和國預算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國合同法》、《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）、《國務院關于深化預算管理制度改革的決定》（國發〔2014〕45號）和《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）等法律、法規、規章和規范性文件，制定本指南。”未提《中華人民共和國招標投標法》，這不是財金[2014]113號文主筆的疏忽而是蓄意。
財金[2014]113號文第十一條“（七）采購方式選擇”明確“項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式。”明確規定PPP項目適用《政府采購法》，這是財政部的一貫的觀點，先前的財金[2014]76號文規定地方財政部門應當會同行業主管部門，按照政府采購規定選擇項目合作伙伴。
筆者認為，法律適用問題是重大問題，財政部將PPP納入《政府采購法》符合中國法律（包括《政府采購法》）嗎？筆者的觀點，將PPP項目納入《政府采購法》不符合現行中國法律規定。
為什么有人將PPP項目納入《政府采購法》調整？筆者認為，原因復雜。作為中華人民共和國執業律師，本文僅僅從法律角度分析原因。
首先，主張PPP項目適用《政府采購法》人士不清楚PPP項目并不是“政府投資項目”。
（一）國際實踐證明PPP項目不是政府投資項目。
1、PPP模式中典型的BOT 是發展中國家的領導人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎爾決定引入民間資金興建基礎設施并制訂了世界上第一個BOT法(土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的稱謂，后來這一縮略詞成為該模式的通行語。BOT 強調“民間投資、用者償還”，政府無須投入財政資金就可向公眾提供服務并且不構成政府的外債和內債，但政府要提出獎勵計劃以吸引民間投資，例如免稅等。
2、2014年10月23日發布的《第二十一屆APEC財長會聯合聲明》附件A《APEC區域基礎設施PPP項目實施路線圖》明確“考慮到APEC區域巨大的基礎設施需求和公共部門有限的財政資源，PPP提供了一個新的、有別于傳統政府采購模式發展基礎設施的可行模式”，傳統的政府采購模式無疑是政府投資項目。
3、英國PPP模式最佳實踐表明PPP項目是“私人融資”項目，PFI現在是PF2是也。
（二）財金[2014]113號文第二十四條明確“政府和社會資本合作項目”（PPP項目）不是“政府投資項目”。
財金[2014]113號文比比皆是“政府和社會資本合作項目”，何為“政府和社會資本合作項目”？按照財金[2014]76號文關于PPP定義（解讀），其實我們可以將“政府和社會資本合作項目”置換成“PPP項目”。那問題來了，PPP項目是政府項目嗎？PPP項目是政府投資項目嗎？PPP項目是私人投資項目（非政府投資項目）嗎？財金[2014]113號文第二十四條明確“項目融資由社會資本或項目公司負責。社會資本或項目公司應及時開展融資方案設計、機構接洽、合同簽訂和融資交割等工作。財政部門（政府和社會資本合作中心）和項目實施機構應做好監督管理工作，防止企業債務向政府轉移。”充分表明PPP項目是“非政府投資項目”。政府能否“根據項目情況，通過投資補助、基金注資、擔保補貼、貸款貼息等多種方式，支持社會資本參與重點領域建設”（國發[2014]60號文）將PPP項目認定為（轉變）為“政府投資項目”？筆者的觀點，如此認定不妥。
其次，主張PPP項目適用《政府采購法》人士無視中國法律規定。（1）主張PPP項目適用《政府采購法》的人士忽略（忘了）《政府采購法》第四條“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”之規定！（2）主張PPP項目適用《政府采購法》的人士忽略（忘了）《政府采購法》第二條第四款、第五款及第六款對貨物、工程和服務的定義“本法所稱貨物，是指各種形態和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產品等。本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”將一項工程采購解釋為服務采購是閉著眼說話，有點點無賴哦。（3）財政部政府采購管理辦公室主任的觀點十分典型：在第六屆“中國-亞行知識共享平臺：深化公私合作”研討會上有個主題發言，該主任觀點“按照政府采購規則選擇PPP合作方是國際通行做法”。筆者對該主任的觀點不表示異議，國際上確實是將PPP項目納入政府采購的。言必稱國際慣例可以但不要忘記中國國情和法律規定。中國《政府采購法》第二條第二款明確“政府采購”內涵為“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為”由此我們可以得出結論：判斷貨物、工程和服務是否納入政府采購的標準是否使用“財政性資金”！該主任稱“各國實踐表明，PPP付費方式及合同類型大體分為兩類：一類是政府付費，也就是公共采購，包括公共產品、公共工程和公共服務；另一類是使用者付費，也就是特許經營。因此，國際上普遍將服務和工程特許經營權的授予視為政府采購公共服務的一種方式，并將其納入政府采購制度監管，而不是單純地將其作為一種基礎設施和公用事業的融資方式。”筆者認同確實是事實，但是按照中國《政府采購法》分析，由于“使用者付費”的PPP項目也就是特許經營項目政府并沒有財政性資金投入，PPP項目還款來源為終端用戶付費而非政府資金，將“使用者付費”的PPP項目納入政府采購范疇不妥。
再次，主張PPP項目適用《政府采購法》人士不懂PPP項目為什么要適用《招標投標法》。法律包括《政府采購法》明確規定工程采購必須適用《招標投標法》，這是無異議的，工程項目為什么要進行適用《招標投標法》進行公開招投標？相關的招標投標法律規定不是從“融資”（錢）角度來規定的（在此不展開）。
最后，鑒于“《招標投標法》強調工程建設項目，《政府采購法》強調使用財政性資金。二者適用于大多數PPP項目，但有些PPP項目并非工程建設項目，故不應適用《招標投標法》；有些PPP項目是用戶付費，或無法判斷是否屬采購范圍，不應適用《政府采購法》。實踐中，兩部法律都以公開招標為主要方式，整個招標過程過于嚴格，對長達十幾、幾十年的合同，沒有給政企雙方足夠的協商空間。”（王守清語），筆者十分贊同專家見解。筆者也認為《招標投標法》更適合工程采購的傳統模式而不適合PPP項目。故要修法。修法遠遠不夠，要盡快出臺PPP專門法律。
三、結合本土實踐學習國外最佳實踐
財金[2014]113號文第一條“為科學規范地推廣運用政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根據《中華人民共和國預算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國合同法》、《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）、《國務院關于深化預算管理制度改革的決定》（國發〔2014〕45號）和《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）等法律、法規、規章和規范性文件，制定本指南。”未提《中華人民共和國招標投標法》筆者可以理解，但是通觀財金[2014]113號內容，可以得出結論：財金[2014]113號文主筆參照了國際實踐無疑。財金[2014]113號文內容包括附2名詞解釋充分證明了“令人欣喜的是，克強總理和樓部長目前在積極推動第三波PPP，而且表面看是真正與國際接軌的一波，以求吸引社會資金、減少政府債務、進行財稅預算改革”是有充分的理由的。
筆者認為財金[2014]113號文關于“項目公司股權情況主要明確是否要設立項目公司以及公司股權結構”及第二十三條“社會資本可依法設立項目公司。政府可指定相關機構依法參股項目公司。項目實施機構和財政部門（政府和社會資本合作中心）應監督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設立項目公司”之規定有點點混亂。第二十三條是三段話，牽涉到至少三個以上主體，“相關機構”是何機構？是否就是“項目實施機構”，何況“項目實施機構”同“政府”還是有區別的。根據中國公司法來理解，二十三條如此規定有點點混亂，法律關系不清，存在利益沖突。筆者不敢妄下結論，稱財金[2014]113號文參照英國最佳模式，但是筆者結合英國最新規定（也不新了）談談英國項目公司股權結構（股權投資）問題。
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