[ 張紅強 ]——(2014-8-7) / 已閱11652次
淺析轉化型搶劫罪存在未遂形態
河北省沽源縣人民檢察院 張紅強
對于刑法第269條規定的轉化型搶劫罪是否存在未遂問題，“我國刑法學論著，大多未將其作為特殊問題提出來做專門研究”，因此在理論上和司法實踐中一直備受關注和爭議。這也致使司法人員在定罪量刑上執行的標準不同，從而大大降低了司法的權威，影響了司法實踐的運用。基于此，筆者認為，要論證轉化型搶劫罪是否存在未遂，不僅需要從刑法條文本身著眼，探究其立法原意，還要以刑法總則的理論知識和價值原則為依據，結合相關司法解釋與司法實踐中的案例來判定。通過深入研究分析，筆者認為轉化型搶劫罪是存在未遂形態的，下面談談自己的幾點看法。
1、轉化型搶劫罪存在未遂是法律擬制規定的結果
我們刑法269條所說的轉化型搶劫罪，是基于特定目的（比如刑事政策的考慮）在法律上擬制規定為搶劫罪。擬制，即指某種行為不符合一般規定，由于特定條件而必須按一般規定來定性。同理，法律擬制（專指刑法上），是指立法者在特定的場合，為了特定的立法目的，明知一種法律事實（包括法律事件和法律行為）與法律中已有規定的法律事實不完全相同，而以法律條款明文規定的方式將該法律事實以已有規定的形式等同視之。德國學者卡爾•拉倫茨以公式的形式闡發的更為明確“法定擬制的目標通常在于，將針對構成要件（T1）所作的規定，適用于另一構成要件（T2）……對T2應賦予T1相同的法效果”。
因此，既然刑法第269條作為法律擬制條款，我們借此就可以按照德國學者卡爾•拉倫茨所說的公式，將T1=一般搶劫罪，T2=轉化型搶劫罪，那么，對于轉化型搶劫罪，就應該適用于刑法第263條規定，和一般規定的搶劫罪在適用上為相同的法效。
通過法律擬制條款邏輯推斷的結果，就是指適用相同的法效，既要將轉化型搶劫罪犯罪定性為搶劫罪，也要根據搶劫罪的性質和情節做量刑考慮。影響量刑的除了行為人的主觀惡性外，最重要的是行為對社會危害的程度，而程度的大小與犯罪的停止形態直接相牽連，“未遂的，比照既遂犯從輕或減輕處罰”，既然作為一般搶劫罪具有犯罪既未遂形態，那么以法律擬制條款規定的轉化型搶劫罪，在行為人實行犯罪的過程中同樣存在犯罪未完成的未遂形態，應該說，這是法律擬制規定的必然的邏輯結果。
不僅如此，我國立法者之所以將刑法第269條作為法律擬制條款，最重要的原因還在于轉化型搶劫罪與一般搶劫罪在法益侵害上具有“同質性”。具體可以從犯罪客體上來體現 ：一般搶劫罪的既遂標準是取得財物或者造成被害人輕傷以上的人身傷害，它的社會危害性就是不僅造成了對公私財產的侵害，而且也造成對他人的人身健康的侵害；轉化型搶劫罪從整體上看，先前實施盜竊、詐騙或搶奪行為，就有侵犯公私財產權益的可能性，轉化為搶劫罪的暴力或暴力相脅迫的行為在最終取得財物過程中不僅造成對財產權益的侵犯，也存在人身傷害的危險性，侵犯了人身、財產權利。因此我們看到，轉化型搶劫罪與一般搶劫罪都侵犯了財產權益和他人人身權益，都具有法益侵害的雙重性，并且侵害的法益是相同的，這是轉化型搶劫罪之所以成立擬制罪名的基礎。
可見，由法律擬制的理論要求我們得出轉化型搶劫罪與刑法263條規定的搶劫罪是法益侵害相同，客觀行為的危險性和危害性相一致的犯罪，兩者在實質上并沒有什么差別，轉化型搶劫罪在轉化后行為的性質與搶劫罪等同，既然搶劫罪具有既未遂形態的認定，我們也沒有理由否認作為法律擬制的轉化型搶劫罪不存在未遂形態。退一步說，如果我國刑法典第269條沒有關于轉化型搶劫罪的規定，那么轉化前的三種基礎行為就不能轉化為刑法第263條規定的搶劫罪，對此三種行為只能定盜竊、詐騙或搶奪罪，而后行為人為特定目的實施的暴力或脅迫的行為，只能認定為故意傷害罪或者故意殺人罪等侵犯人身權利的犯罪，最后將前后兩罪數罪并罰，不以搶劫罪論處，那么這必將出現一種自相矛盾之境地，構成要件接近，法益侵害同質性的行為卻出現截然不同的定罪量刑，很難自圓其說，因此，從立法原意上來說，轉化型搶劫罪具有未遂形態，是我國立法者制定法律擬制條款時所體現的必然的邏輯內容。
2、轉化型搶劫罪具有出現未遂形態的時間可能性
我們要探討論證本節觀點，不得不提犯罪構成要件中的實行行為。實行行為是犯罪構成的核心，與犯罪形態密切相關。具體到轉化型搶劫罪，不同于一般搶劫罪中暴力、脅迫的單一行為，因其由轉化前后兩個行為構成，理論界對轉化型搶劫罪的實行行為存在兩種不同的觀點：一種認為它的實行行為只是“暴力或以暴力相威脅”的單一行為 ；一種認為它是先后兩個行為的組合，即“實行行為=盜竊、詐騙、搶奪行為+（出于特定目的）暴力或暴力相威脅行為”。因此要解決犯罪未遂形態的時間可能性，必須首先明確犯罪的實行行為。
筆者認為，轉化型搶劫罪中的實行行為只能是單一的一種行為，即暴力或以暴力相威脅行為，主要理由為：其一，轉化型搶劫罪是指先前的行為向另一個行為性質的轉變，是行為之間發生的質變，亦即盜竊、詐騙、搶奪行為性質到搶劫行為性質的轉變，倘若將先前行為包含在轉化后的實行行為中，那么就只有一個整體行為，也就體現不出行為性質這一動態過程的轉化。
其二，轉化型搶劫罪中的盜竊、詐騙、搶奪行為能夠顯現并表明的只是轉化前階段的犯罪特征，但是還沒有顯現出搶劫罪本身所體現的暴力、脅迫行為的典型特征，將“暴力或暴力相威脅行為”作為實行行為正是基于與一般搶劫罪行為的一致性，此刻起，標志著行為人的全部行為納入了“搶劫罪”的考核范圍。
其三，如果把“盜竊、詐騙、搶奪行為”作為實行行為一部分，那么就會導致轉化型搶劫罪的實行行為“著手”的提前，以盜竊、詐騙、搶奪行為的實行來界定整體犯罪完成與否，而我們知道轉化型搶劫罪轉化后的行為才是其行為特征，重點在于轉化后行為的著手，將“著手”提前不僅違背轉化型搶劫罪的犯罪構成，也違背其犯罪形態的判定，其結果將會導致輕罪重判，罪刑失衡。例如，行為人張某對王某行騙，行騙過程中被王某識破，張某立即準備動武但還未來得及反抗即被制服。本案例中張某由于還沒有實行“暴力、脅迫行為”就不存在轉化之說，對張某應定詐騙未遂。倘若依據轉化型搶劫罪的實行行為為復合行為的話，行為人的“著手”就應該以詐騙行為為時點，對其定性為轉化型搶劫未遂，顯然這與轉化型 搶劫罪的構成要件相違背的。
其四，我國刑法中的實行行為在犯罪構成上不僅要符合形式要求，而且在實質上要求對侵害的客體造成了緊迫的、現實的危險狀態。我們看到，本罪中行為人實施轉化后的暴力或暴力相威脅行為符合我國刑法263條關于對搶劫罪犯罪構成的形式要求，而且實施此行為已嚴重侵犯了公民的人身權益和財產安全，行為的實施主觀上又是出于故意犯罪的罪過，是符合我國刑法理論對犯罪實行行為的定義的。
緊接著質疑者又會提出，既然轉化型搶劫罪包含兩個行為，倘若把“暴力或以暴力相威脅”作為實行行為，先前的“盜竊、詐騙、搶奪行為”又扮演什么角色呢？
從轉化型搶劫罪的基本規定來看，筆者同意以趙秉志教授為代表的觀點認為，“盜竊、詐騙、搶奪行為”是能夠轉化的一個條件性要求，是轉化為搶劫罪的必要前提，就是說行為人沒有實施先前行為（盜竊、詐騙或者搶奪行為），其后為了防止非法取得的財物被奪回、或者為了抗捕、毀證而當場實施暴力或脅迫行為的，不構成本罪。
這表明，沒有刑法269條關于對轉化前提的規定，就不會有轉化型搶劫罪這一情形，先前的盜竊、詐騙、搶奪行為使得行為人獲得了比其他人向搶劫罪轉化的優越條件。例如，甲侵占乙的財物，在被乙發現時為了窩藏贓物，當場實施暴力將乙打重傷。甲為窩藏贓物致乙重傷和轉化型搶劫罪的后續行為一致，但由于甲先前行為是侵占行為，不是刑法269條所要求的三種行為，不符合轉化型搶劫罪的轉化前提條件，對甲只能按侵占罪和故意傷害致人重傷罪數罪并罰，而非按刑法269條轉化型搶劫罪來做定罪量刑處罰。
在理論上將轉化型搶劫罪的先前行為看作向搶劫罪轉化的前提條件，是為了明確先前行為在整個轉化犯罪中的作用和地位，只有具備了這一前提條件，才有了搶劫罪轉化的可能性，其后的一切行為在“搶劫罪”范圍內才有評判的意義。鑒于此，我們自然地認定，轉化型搶劫罪的評價和判定開始于暴力、脅迫行為，暴力、脅迫行為是先前行為向搶劫罪轉化的分界點，此階段即是搶劫罪的實行行為著手的時點。
明確了轉化型搶劫罪的實行行為階段，這就為我們進一步解決具有犯罪未遂的時間可能性打下了基石。行為人為了確保財物不被奪回或者避免被抓獲或者銷毀證據的需要，在“當場”進行暴力或脅迫的行為過程中必然存在與被害人或者其他人的對抗，對抗時占據的時間和空間是無需證明的，倘若行為人的對抗力量明顯弱于相對人，不敢、不能繼續犯罪的情形是自然存在的，并且從本質上背離了行為人的主觀意志。例如，張三在郊區農民李四家中偷得一輛摩托車，正準備離開時被李四發現，李四急忙跑過來阻止，張三與李四爭斗起來，工作回家的兒子李小四見狀急忙過來阻止張三，最后將其制服。本案中，從張三實施暴力與李四對抗到兩人（均未受傷）共同將其制服，存在時間條件是不言自明的，這個對抗過程由于李四和李小四兩人明顯占優勢，張三即使為抗拒抓捕而實施暴力也是“欲達目的而不能”，因此對張三定性為轉化型搶劫罪未遂。
因此，一個犯罪是否具有未完成形態，關鍵看這種犯罪的成立是否必需一定的時間，而轉化型搶劫罪轉化中存在時間條件，從這個意義上說，認為行為人只要實施暴力或暴力相威脅行為即完成既遂的觀點是不成立的（上述案例張三雖然實施了暴力但力量弱于對抗方未能繼續實現犯罪的完成），轉化型搶劫罪從時間條件的角度來看，犯罪未遂形態是可以成立的。
不過，應當注意這個時間條件應以“當場”為基礎，也就是說應當建立在與先前行為具有緊密的時空聯系上，不允許脫離先前行為而將時空延展。仍以上述案例，張三將偷得摩托車開回市區的第二天，被到市區趕集的李四發現了，張三實施暴力窩藏贓物。這時的暴力已經失去了“當場”性，因此不能以轉化型搶劫罪定性。
3、轉化型搶劫罪存在未遂形態體現了罪刑相適應原則
罪刑相適應原則，顧名思義，就是行為人犯罪應與他所受到的刑罰相匹配，犯什么樣的罪處以什么樣的刑罰，要“做到重罪重罰、輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪”，也就是以行為人主觀意志上的罪過和實施客觀行為侵犯的社會危害程度，還有犯罪主體再次實施犯罪行為的危害程度，作為刑罰尺度。
而這把“刑罰尺度”的重要標準便是犯罪形態。故意犯罪過程中存在各種犯罪形態，由于主客觀條件的不同，它們的社會危害性程度不同，導致對行為人的量刑程度也會不同，對刑事責任的承擔也會不同。區分故意犯罪過程中的各種犯罪形態，正是為了在司法實踐中對案件做到劃清界限，區別對待，正確定罪量刑。既然一般搶劫罪的定罪量刑與犯罪形態相牽連（刑法23條規定未遂犯，比照既遂犯從輕、減輕處罰），那么，否認轉化型搶劫罪存在犯罪未遂形態，必將影響對行為人的定罪量刑，導致輕罪重判，有悖于罪刑相適應原則的內在要求。
為了便于闡述，我們比較下面兩個案例：a、張某在火車站廣場搶劫，以暴力威脅李某交出5000元現金，結果反被李某制服抓獲。b、張某在火車站廣場盜得李某5000元現金，被失主發現，為抗拒抓捕，張某當場以暴力相威脅，結果反被李某抓獲。
首先，我們對兩個案例做簡單的分析，a案中行為人的犯罪行為具備一般搶劫罪的構成要件即以暴力相威脅來奪取財物，但最終是被抓獲未取得財物。根據《兩搶意見》第10條以是否取得財物或造成人身輕傷以上后果來認定搶劫罪的既未遂，那么對a案中行為人的定性應該為搶劫罪未遂；b案中行為人實施了盜竊行為——為抗拒抓捕的目的——當場實施以暴力相威脅的行為，符合轉化型搶劫罪的構成要件，但是最終也是“一無所獲（既未獲取財物，也未對被害人造成人身傷害）”。
接著我們從犯罪人的主客觀條件來加以衡量a、b案例，在a案中行為人主觀上為劫取財物，客觀上直接實施了脅迫行為，是一種主動的積極的施暴行為；在b案中行為人在實施盜竊行為后，為了抗拒抓捕的目的，客觀上“不得不”從盜竊行為轉至以暴力相威脅行為，是一種被動的消極的抵抗行為。這是因為按照一般理性人來分析，在為特定目的（窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證）的情形下，行為人很少有束手就擒，多是出于本能的自我保護。因此我們看到一個是積極主動的，一個是消極被動的，一般搶劫罪在主觀的罪過性上還是比轉化型搶劫罪更為嚴重。
倘若我們不承認轉化型搶劫罪存在未遂形態，那么一經具備刑法第269條規定的構成要件時，轉化型搶劫罪不僅構成搶劫罪，而且是既遂形態。那么在上述案例同樣是既未獲取財物，也未對被害人造成人身傷害的條件下，對a案的一般搶劫罪罪重以搶劫罪未遂認定，對b案的轉化型搶劫罪罪輕卻只能以搶劫罪既遂認定。我們看到，主動的積極的施暴行為為搶劫罪未遂，被動的消極的抵抗行為為卻是搶劫既遂，這顯然是不合理的。
我國刑法的罪刑相適應原則一個深層次的含義就是根據犯罪的性質、事實，犯罪的情節以及行為對社會的危害程度，緊緊圍繞刑罰的目的，對具體案件做到裁量處罰，輕罪輕判，重罪重判。倘若我們不承認轉化型搶劫罪存在未遂形態，那么必然違背了罪刑相適應這一刑法基本的原則性要求，在司法實踐中導致輕罪重罰，最終背離了刑法所追求的公平和正義。
因此，轉化型搶劫罪存在未遂形態體現了罪刑相適應原則，否認其存在未遂形態是不恰當的。就上述案件，對a案與b案中的行為人都應該按照搶劫罪未遂來處罰，這樣才能真正做到罪刑相適應原則，真正維護了被告人的合法權益，實現刑罰的公正。
（作者系河北省沽源縣人民檢察院 張紅強）
